Conclusie A-G IJzerman 6 oktober 2022, ECLI:NL:PHR:2022:903

A-G IJzerman heeft conclusie genomen over de vraag in hoeverre de BOR van toepassing is op door schenking verkregen aandelen als daaraan een ruziesplitsing van bedrijfsvermogen vooraf is gegaan. Hoe moet dan worden omgegaan met het bezitsvereiste, inhoudende dat de schenker gedurende vijf jaren tot de schenking aanmerkelijkbelanghouder was terzake van de indirect geschonken bedrijfsvermogen bestanddelen? Het betreft het beroep van de Staatssecretaris tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 september 2021, nr. 19/00378, ECLI:NL:GHSHE:2021:2883. De moeder van belanghebbende (de schenker) hield in 2011 via [E] B.V. een aanmerkelijk belang van 49% in [D] B.V.. De overige 51% werd gehouden door een neef van belanghebbende. [D] B.V. hield een aantal dochtermaatschappijen waarin ondernemingen werden gedreven met als activiteiten het exploiteren van hoorcentra en optiekcentra. In 2011 heeft een splitsing van [D] B.V. plaatsgevonden. Het gaat om een zogenoemde ‘ruziesplitsing’ uitgevoerd onder het regime van artikel 2:334cc van het BW. Hierbij werden de activiteiten ‘horen’ en ‘zien’ verdeeld tussen de schenker en de neef. De schenker verkreeg via [E] B.V. het volledige gedeelte in ‘horen’ in [D2] B.V. In 2012 heeft een afsplitsing plaatsgevonden van [E] B.V. naar [B] B.V., een 100% (direct) aanmerkelijk belang van de schenker. Op 25 september 2013 heeft de schenker alle aandelen in [B] B.V. geschonken aan haar zoon, belanghebbende. In de aangifte is verzocht om toepassing van de BOR van artikel 35b van de SW ter zake van de door schenking verkregen aandelen. De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling het standpunt ingenomen dat slechts voor 49% is voldaan aan het in artikel 35d, lid 1, aanhef en onderdeel c, SW geformuleerde bezitsvereiste, inhoudende dat de schenker gedurende vijf jaren tot de schenking aanmerkelijkbelanghouder was terzake van de indirect geschonken bedrijfsvermogen bestanddelen. Daarom heeft de Inspecteur de aanslag vastgesteld met toepassing van de BOR uitgaande van 49% van de waarde van de verkregen aandelen. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat ook voor de overige 51% van de onderneming aan het bezitsvereiste was voldaan, zodat aanspraak wordt gemaakt op een vrijstelling uitgaande van 100% van de waarde van de verkregen aandelen. Het Hof heeft overwogen dat voor de BOR beslissend is de situatie op het tijdstip van de verkrijging. Niet in geschil is dat [B] B.V. op dat tijdstip een materiële onderneming dreef. Niet van belang is of in die onderneming (zelfstandige) gedeelten zijn te onderscheiden. Dat is anders als in de onderneming van [B] B.V. meerdere ondernemingen als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 zouden zijn te onderscheiden. Daarvan is echter geen sprake. De omstandigheid dat het belang van de schenker door middel van de ruziesplitsing de gehele onderneming omvat staat derhalve aan toepassing van de BOR niet in de weg. Ten tijde van de schenking was het belang in de onderneming ook niet meer als een gedeeltelijk belang te identificeren. Het oorspronkelijke 49% belang is door middel van de ruziesplitsing een 100% belang geworden in de onderneming die als zodanig al vijf jaar in die vorm wordt gedreven. Dan is dus niet relevant of en in hoeverre de schenker voorheen slechts voor een gedeelte een belang had in die onderneming. Zo is het Hof gekomen tot het oordeel dat belanghebbende voor het volledige belang in de onderneming recht heeft op de BOR. Tegen die beoordeling van het Hof is de Staatssecretaris volgens de A-G terecht opgekomen in cassatie. De A-G meent dat de waarde van de objectieve onderneming ‘horen’ beoordeeld vanuit de positie van de schenker wel is toegenomen. De activiteiten ‘horen’ van het totale concern werden voor de herstructurering toegerekend aan [E] B.V. voor 49% en daarna aan [B] B.V. voor 100%. In deze benadering kan, wegens het niet voldoen aan het bezitsvereiste voor 51% van de verkrijging, de BOR alleen voor het 49% gedeelte worden toegepast. In dat verband wijst de A-G op de parlementaire toelichting op artikel 35b SW, waarin staat dat de waarde van de objectieve onderneming moet worden beoordeeld vanuit de positie van de schenker. Het is hier dus niet alleen de subjectieve onderneming die wordt uitgebreid, maar ook de waarde van de objectieve onderneming. En daarvoor geldt, binnen de bestaande wetssystematiek, naar de A-G meent, bij schenking een nieuwe bezitstermijn van vijf jaren na de (eerste) splitsing. Hieraan is in casu niet voldaan. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl