Conclusie A-G IJzerman 21 augustus 2019, ECLI:NL:PHR:2019:827

Moet de bezitstermijn van vijf jaren in de Bedrijfsopvolgingsregeling ook afzonderlijk worden toegepast op een door een indirect aanmerkelijk belang verworven onderneming? A-G IJzerman heeft conclusie genomen in de zaken met nummers 19/01680 en 19/01695 naar aanleiding van het beroep in cassatie van belanghebbenden tegen de uitspraken van de Rechtbank Noord-Holland van 19 februari 2019, nrs. HAA 17/4392 en 17/4394. Op 19 december 2014 hebben belanghebbenden van hun vader, als schenker, ieder 20% verkregen van het aandelenkapitaal in de Holding. De Inspecteur heeft in het kader van de berekening van schenkbelasting geweigerd de bedrijfsopvolgingsregeling (de BOR) toe te passen, voor zover de waarde van de geschonken aandelen ziet op een aangekochte onderneming door het via de Holding gehouden indirect aanmerkelijk belang in F B.V. Deze vennootschap heeft op 18 september 2013 van G B.V. de activa en passiva gekocht, op dat moment een zelfstandige materiële onderneming vormend. Partijen verschillen van mening over de toepassing van de bezitstermijn, zoals neergelegd in artikel 35d, eerste lid, van de SW. De van G aangekochte onderneming was op het moment van de schenking korter dan vijf jaren in het bezit van het indirecte aanmerkelijk belang, F B.V. De Rechtbank is van oordeel dat de schenker ten tijde van de schenking nog geen vijf jaren ondernemer was met betrekking tot de aangekochte onderneming en dat niet is voldaan aan de bezitstermijn, waardoor de BOR in zoverre niet van toepassing is op de aan belanghebbenden geschonken aandelen in de Holding. Het oordeel van de Rechtbank is gebaseerd op uitleg van de bezitstermijn, zoals neergelegd in artikel 35d, lid 1, onderdeel a van de SW. Belanghebbenden komen daartegen thans in cassatie op met drie middelen. In het eerste middel klagen belanghebbenden over het aanleggen van een verkeerd toetsingskader door de Rechtbank. De A-G merkt op dat een van de doelstellingen van de BOR is de verkrijging van een zogenoemd indirect aanmerkelijk belang in een lichaam dat een onderneming drijft zoveel mogelijk gelijk te behandelen als de verkrijging van een direct aanmerkelijk aandelenbelang in een actief lichaam. Door de consolidatiebepaling van artikel 35c, vijfde lid van de SW worden de bezittingen en schulden van het indirect aanmerkelijk belang, waaronder de daartoe behorende aangekochte onderneming, toegerekend aan de Holding. Daarmee wordt bewerkstelligd dat de ondernemingsactiviteiten naar het niveau van de Holding worden getrokken. Voor de Holding geldt een (tweede) bezitseis van vijf jaren voor het drijven van een onderneming in geval van de schenking als in de onderhavige procedure blijkens de tekst van artikel 35d, lid 1, onderdeel c van de SW. De A-G meent dat de Rechtbank weliswaar niet precies het juiste wettelijke toetsingskader heeft aangelegd, maar dat dit belanghebbenden niet kan baten. De Rechtbank had volgens de A-G moeten beoordelen of ten tijde van de schenking op het niveau van de Holding (indirect) vijf jaren of meer een materiële onderneming werd gedreven. Het gaat daarbij om de zelfstandige onderneming gekocht van G die voor de toepassing van de BOR aan de Holding wordt toegerekend. Die zelfstandige onderneming kan volgens de A-G niet meegenomen worden in een al langer bestaande, meer omvattende, onderneming bij de Holding. Aldus geldt op het niveau van de Holding, een afzonderlijke bezitstermijn voor het drijven van deze bijgekochte onderneming, ingevolge artikel 35c, eerste lid, onderdeel c van de SW. Aan de bezitstermijn van vijf jaren bij de schenking is volgens de A-G niet voldaan nu de activa en passiva op 18 september 2013 zijn aangekocht en de aandelen in de Holding op 19 december 2014 aan belanghebbenden zijn geschonken. Daarop stuit het eerste middel af. In het tweede middel klagen belanghebbenden over een schending van artikel 35d, eerste lid, onderdeel c van de SW, doordat de Rechtbank ten onrechte aanneemt dat elke verwerving van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming ertoe leidt dat voor dat deel een nieuwe bezitstermijn gaat lopen. De A-G acht dat oordeel juist, onder verwijzing naar de beoordeling van het eerste middel, zodat het tweede middel het lot van het eerste middel moet delen. In het derde middel klagen belanghebbenden er over dat de Rechtbank ten onrechte aanneemt dat de bezitseis ook aan de vrijstelling in de weg staat als er geen sprake is van misbruik. Dat oordeel van de Rechtbank acht de A-G juist. Het bestrijden van misbruik van de BOR is weliswaar de achterliggende reden voor aanscherping van de wettelijke vereisten geweest, maar de tot stand gekomen wetteksten zijn bepalend en daarin wordt geen afzonderlijke voorwaarde van misbruik gesteld. Het derde middel faalt aldus eveneens. Ten slotte merkt de A-G op dat bepaald naderhand gepubliceerd beleid van de Belastingdienst een en ander in deze procedure inhoudelijk niet anders maakt. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbenden ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl