Conclusie A-G IJzerman 21 augustus 2019, ECLI:NL:PHR:2019:825

Moet de bezitstermijn van vijf jaren in de Bedrijfsopvolgingsregeling ook afzonderlijk worden toegepast op een indirect gehouden aanmerkelijk aandelenbelang? A-G IJzerman heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 19/00189 naar aanleiding van het beroep in cassatie van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, ECLI:NL:RBZWB:2018:6631. Op 15 januari 2014 heeft belanghebbende van zijn ouders alle aandelen in Beheer BV door schenking verkregen. De schenkers hadden de aandelen Beheer BV ten tijde van de schenking meer dan vijf jaren in hun bezit. Beheer BV dreef met haar deelnemingen, als geconsolideerd bezien, een materiële onderneming. De (uiteindelijke) deelnemingen van Beheer BV dreven op individueel niveau een materiële onderneming. De Inspecteur heeft in het kader van de berekening van schenkbelasting geweigerd de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) toe te passen, voor zover de waarde van de geschonken aandelen in Beheer BV betrekking heeft op de indirecte belangen in [E] BV en [F] BV. Die deelnemingen waren op het moment van de schenking korter dan vijf jaren in het bezit van Beheer BV. De Rechtbank is van oordeel dat voor iedere objectieve onderneming de bezitstermijn afzonderlijk moet worden toegepast. Omdat de indirecte belangen in [E] BV en [F] BV als zodanig kwalificeren, dient voor beide belangen afzonderlijk aan de bezitstermijn te zijn voldaan, hetgeen in casu niet het geval is. De Rechtbank heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld. In zijn eerste cassatiemiddel komt belanghebbende op tegen dit oordeel. De A-G merkt op dat een onderneming voor toepassing van de BOR in een afzonderlijk indirect aanmerkelijk belang kan worden gedreven. Een van de doelstellingen van de BOR is de verkrijging van een zogenoemd indirect aanmerkelijk belang in een lichaam dat een onderneming drijft zoveel mogelijk gelijk te behandelen als de verkrijging van een direct aanmerkelijk belang in een actief lichaam. De bezittingen en schulden van het indirect aanmerkelijk belang worden toegerekend aan de houdstermaatschappij (consolidatiebepaling). Daarmee wordt bewerkstelligd dat de ondernemingsactiviteiten naar het niveau van de houdster worden getrokken. Voor de houdstermaatschappij geldt een (tweede) bezitseis van vijf jaren voor het drijven van een onderneming in geval van een schenking als in de onderhavige procedure. Uitgaande van individuele materiële ondernemingen, meent de A-G dat ten aanzien van de indirect gehouden belangen in [E] BV en [F] BV een afzonderlijke bezitstermijn bij Beheer BV moet worden gehanteerd van vijf jaren, als vereist ingevolge artikel 35d, eerste lid, onderdeel c van de SW. Daaraan is in casu niet voldaan. Aldus faalt het eerste middel. In het tweede middel klaagt belanghebbende over het niet toepassen van de BOR met betrekking tot het indirecte aanmerkelijk belang in [E] BV. Belanghebbende ziet daarin een schending van artikel 9 URSE doordat de periode gedurende waarin de schenker het aanmerkelijk belang zelf hield voorafgaande aan de schenking niet meetelt bij de beoordeling of de bezitstermijn is volgemaakt. [E] BV is weliswaar meer dan vijf jaren voor de schenking opgericht door één van de schenkers, maar is korter dan vijf jaren voor de schenking overgedragen aan Beheer BV, waarvan de schenkers voorafgaand aan de schenking de aandelen bezaten. Het is echter volgens de A-G wel zo dat door een verhanging, krachtens titel van koop, van een aanvankelijk direct gehouden aanmerkelijk belang aan een eigen holdingmaatschappij op grond van artikel 35d, eerste lid, onderdeel c van de SW een nieuwe bezitstermijn voor de BOR gaat lopen. In tegemoetkomingen op de bezitstermijn is voorzien in artikel 9 URSE. Het betreft wijzigingen van de juridische huls waarin de onderneming wordt gedreven, zonder materiële verandering van verhoudingen. Daarbij gaat het om situaties zoals de geruisloze inbreng van een onderneming in de inkomstenbelasting naar een aanmerkelijk belang in een NV of BV. Ook is voorzien in een uitbreiding voor fiscaal geruisloze doorschuifsituaties. Koop van aandelen, zoals in casu, wordt in dit kader niet genoemd. Dat betekent dat het tweede middel evenmin tot cassatie kan leiden. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl