Conclusie A-G Niessen 28 januari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:79

A-G Niessen heeft een conclusie genomen inzake een geschil (i) over de vraag of na het verstrijken van de reguliere aanslagtermijn belanghebbende mag worden uitgenodigd tot het doen van aangiften IB/PVV, en zo ja, (ii) over de toepassing van de verlengde navorderingstermijn in relatie met de vrijheid van kapitaalverkeer en het Besluit LGO. Belanghebbende heeft de Nederlandse nationaliteit en stond vanaf 8 oktober 1999 volgens de Basisregistratie Personen ingeschreven in de Nederlandse Antillen. In de onderhavige jaren stond belanghebbende niet in enig Nederlands bevolkingsregister ingeschreven. In juni 2014 is hem per brief bericht dat de Inspecteur meent dat hij vanaf begin 2002 woonachtig is in Nederland. In diezelfde brief wordt belanghebbende uitgenodigd om aangiften IB/PVV te doen voor de jaren 2002 t/m 2013. Niettegenstaande schriftelijke herinnering en aanmaning heeft hij voor geen van de jaren aangifte gedaan. Aan schending van art. 8:42 Awb door de Inspecteur verbindt het Hof de consequentie dat (i) de Inspecteur niet beschikt over een nieuw feit en (ii) niet voortvarend heeft gehandeld. Het Hof oordeelt o.a. dat belanghebbende op juiste wijze is uitgenodigd tot het doen van aangiften en de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is. Voorts overweegt het Hof dat een uitnodiging tot het doen van aangifte geen vereiste is om na te kunnen vorderen en niet valt in te zien waarom de Inspecteur ervoor had moeten kiezen om gebruik te maken van zijn bevoegdheid van art. 47 AWR. Volgens het Hof had belanghebbende een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland. Tevens concludeert het Hof dat navordering mogelijk is omdat belanghebbende te kwader trouw is. Het overweegt verder dat de navorderingsaanslagen over de jaren 2002 t/m 2008 slechts kunnen worden opgelegd indien de verlengde navorderingstermijn van toepassing is. Het Hof stelt voor die jaren vast of sprake is van in het buitenland opgekomen of aangehouden inkomens- en vermogensbestanddelen. Het arrest Passenheim-van Schoot(1) staat volgens het Hof niet in de weg aan verlengde navordering. De Turks en Caicos eilanden kwalificeren volgens het Hof, onder verwijzing naar zijn arrest Prunus en Polonium(2), als derdelanden. En uit het arrest X(3) volgt volgens het Hof dat de verlengde navorderingstermijn onder de standstillbepaling van art. 64, lid 1, VWEU valt. Ook dienen volgens het Hof de Nederlandse Antillen als derdeland te worden aangemerkt en is de standstillbepaling van toepassing. Belanghebbende komt in cassatie met dertien middelen. Volgens A-G Niessen kon de Inspecteur op basis van de wettekst van art. 6, lid 1, AWR belanghebbende uitnodigen tot het doen van aangiften voor de jaren 2002 t/m 2013. Voorts meent de A-G dat de wetssystematiek zich niet verzet tegen het versturen van een uitnodiging tot het doen van aangifte na afloop van de aanslagtermijn, omdat de aangiften en de daarmee opgevraagde gegevens van belang kunnen zijn voor eventuele navorderingsaanslagen en daarmee van belang kunnen zijn voor de belastingheffing. Op belanghebbende rustte met de uitnodigingen tot het doen van aangiften de verplichting om inlichtingen te verstrekken. De A-G stelt dat het Hof klaarblijkelijk meent dat, doordat belanghebbende een rookgordijn over zijn woonplaats heeft gecreëerd en met de enkele onderbouwing dat hij niet in Nederland woonde de aangiften niet heeft geretourneerd terwijl op hem wel de verplichting rustte dat te doen, het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is toe te rekenen dat geen belasting is geheven. De A-G overweegt dat het Hof de vraag of sprake is van kwade trouw, klaarblijkelijk beoordeelt naar gelang van het moment waarop op belanghebbende de verplichting rustte om gegevens te verstrekken. Dit acht hij juist. ’s Hofs oordelen omtrent kwade trouw getuigen volgens de A-G niet van een onjuiste rechtsopvatting, zijn verweven met een waardering van feiten, en zijn niet onbegrijpelijk en tevens voldoende gemotiveerd. De A-G gaat uitvoerig in op de vraag of toepassing van de verlengde navorderingstermijn in overeenstemming is met het vrij verkeer van kapitaal, mede in relatie tot het LGO-besluit. Hij overweegt dat het HvJ in X en Passenheim-Van Schoot heeft geoordeeld dat de betreffende regeling van art. 16, lid 4, AWR een beperking van het vrij verkeer van diensten en dat van kapitaal vormt, maar dat deze beperking gerechtvaardigd kan zijn aangezien deze het algemeen belang dient. Dan resteert volgens de A-G de vraag of deze beperking noodzakelijk is om het rechtvaardigende doel te bereiken. De A-G benoemt de door het HvJ in Passenheim-Van Schoot geformuleerde proportionaliteitseis, waaruit het HvJ en vervolgens de Hoge Raad de voortvarendheidseis hebben afgeleid. Wanneer aan deze eis(4) is voldaan, vormt de verlengde navorderingstermijn – voor zover de inkomens- en vermogensbestanddelen onder de vrijheid van kapitaalverkeer vallen – niet een door art. 63 VWEU verboden beperking, aldus de A-G. De verlengde navorderingstermijn valt dan niet onder het verbod van art. 64 VWEU. In de onderhavige zaak is aan de orde de vraag of de verlengde navorderingstermijn kan worden toegepast op inkomsten verkregen uit Curaçao en de Turks en Caicos eilanden, beide ‘landen en gebieden overzee’ (LGO) als geregeld in art. 198 e.v. VWEU. LGO zijn volgens de Considerans bij het LGO-besluit niet derdelanden. Het HvJ oordeelde in Prunus en Polonium dat, daar het EG-Verdrag en het VWEU geen uitdrukkelijke verwijzing naar het kapitaalverkeer tussen de lidstaten en de LGO bevatten, LGO voor de toepassing van art. 63/64 VWEU als derdelanden gelden. In het arrest X en TBG(5), verwees het HvJ na het opnemen van dezelfde overwegingen als in Prunus en Polonium, naar art. 47, lid 1, LGO-besluit en ging vervolgens over op art. 55, lid 2, LGO-besluit dat niet toestaat dat anti-belastingontduikingsmaatregelen in de relatie met de LGO niet worden toegepast omwille van o.a. art. 47 LGO-besluit. Als voorwaarde geldt dan dat met die belastingmaatregel de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking ‘daadwerkelijk en evenredig’ wordt nagestreefd. De A-G concludeert dat de overwegingen van het HvJ in X en TBG inhouden dat art. 55, lid 2, LGO-besluit moet worden toegepast op zowel ‘eigen’ als andermans LGO. Verder betoogt de A-G dat met art. 16, lid 4, AWR de doelstelling van bestrijding van belastingontwijking daadwerkelijk wordt nagestreefd. Dus kan de verlengde navorderingstermijn op Nederlandse fiscale relaties met landen die onder het LGO-besluit vallen, worden toegepast, mits met de verlengde navorderingstermijn deze doelstelling ook evenredig wordt nagestreefd, aldus de A-G. Zijns inziens komt de evenredigheidseis overeen met de eerder besproken voortvarendheidseis. De in Curaçao en Turks en Caicos eilanden opgekomen of aangehouden inkomens- en vermogensbestanddelen vallen volgens de A-G onder de werkingssfeer van art. 45, lid 2 en/of art. 47, lid 1, LGO-besluit. Aangezien de Inspecteur in deze zaak wordt geacht niet voortvarend te hebben gehandeld, is toepassing van de verlengde navordering ex. art. 16, lid 4, AWR disproportioneel en derhalve niet mogelijk voor de inkomens- en vermogensbestanddelen uit Curaçao en uit de Turks en Caicos eilanden, aldus de A-G. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard. 1 HvJ 11 juni 2009, C-155/08 en 57/100, X en E.H.A. Passenheim-Van Schoot, ECLI:EU:C:2009:386. 2 HvJ 5 mei 2011, C-384/09, Prunus en Polonium, ECLI:EU:C:2011:276. 3 HvJ 15 februari 2017, C-317/15, X, ECLI:EU:C:2017:119. 4 Zoals geformuleerd door het HvJ in het arrest Passenheim-Van Schoot en door de Hoge Raad in de daarop volgende arresten: Hoge Raad 26 februari 2010, nr. 43050bis, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2010:BJ9092 en Hoge Raad 26 februari 2010, nr. 43670bis, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2010:BJ9120. 5 HvJ 5 juni 2014, X B.V. en TBG Limited, gevoegde zaken C-24/12 en C-27/12, ECLI:EU:C:2014:1385.

De uitspraak op rechtspraak.nl