Conclusie A-G Wattel 28 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:79

Dividend stripping? Securities lending. Wie is juridisch eigenaar c.q. opbrengstgerechtigde en dus verrekeningsgerechtigd? Beroep op Frans recht. Subsidiair: wie is ‘Uiteindelijk gerechtigde’ ex art. 25(2) Wet Vpb? Schending Administratieplicht? Terechte informatiebeschikking? Omkering onevenredig? Ook incidenteel cassatieberoep. Feiten: De belanghebbende kocht AEX-genoteerde aandelen, verkocht via haar aandeelhouder/ broker [D] driemaands futures gebaseerd op die aandelen, en leende de aandelen uit aan [D] (stock lending). Zij ontving voor haar uitlening cash collateral ($-stortingen als onderpand) en een stock lending fee. Volgens de belanghebbende keerden de aandelen rond hun dividenddata steeds kortstondig terug in haar eigendom door registratie in belanghebbendes effectendepot bij de Franse custodian bank op basis van rechtshandelingen verricht tussen haar aandeelhouder [D] en haar, waarbij zij vertegenwoordigd werd door [D]. In geschil is de vraag of de belanghebbende recht heeft op verrekening van € 39.249.246 aan Nederlandse dividendbelasting ingehouden op de dividenden op de door haar uitgeleende aandelen. Heeft zij de dividenden genoten (was zij de opbrengstgerechtigde?) en zo ja, was zij ook de uiteindelijk gerechtigde tot het dividend? Ook in geschil is of de Inspecteur haar terecht een informatiebeschikking en daarmee omkering en verzwaring van haar bewijslast heeft opgelegd voor de jaren 2009/2010, 2011/2012 en 2012/2013 wegens verzaking van haar administratie- of bewaarplicht. Het Hof Amsterdam heeft voor verrekeningsrecht beslissend geacht of (i) de belanghebbende ten tijde van de dividenduitkering juridisch eigenaar van de aandelen was en (ii) zij bovendien de uiteindelijke gerechtigde tot het dividend was zoals bedoeld in art. 25(2)(1e volzin) Wet Vpb. Het Hof concludeert dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de juridisch eigenaar en daarmee opbrengstgerechtigd was, en subsidiair geoordeeld dat zij evenmin de uiteindelijk gerechtigde was. Wegen onder meer het ontbreken van cruciale transactiegegevens in haar administratie, heeft de belanghebbende volgens het Hof niet aan haar administratie- en bewaarplicht voldaan. Omdat daardoor niet vastgesteld kan worden of de door haar gestelde rechtshandelingen door of namens haar zijn verricht, acht het Hof de tekortkomingen van zodanig gewicht dat omkering van de bewijslast niet disproportioneel is. A-G Wattel acht ‘s Hof maatstaf voor opbrengstgerechtigdheid (of de belanghebbende juridisch eigenaar was van de aandelen) niet helemaal de juiste. Het gaat er om wie gerechtigd is tot de opbrengst (de dividenden), niet om wie aandeelhouder is. Gegeven verder dat volgens internationaal privaatrecht de vraag wie recht heeft op het dividend niet beheerst wordt door het recht van het land waar de aandelen worden geadministreerd (in casu Frankrijk), maar door het recht van het land van incorporatie van de vennootschap (in casu Nederland), doet de kale-eigendomsvraag weinig ter zake en is het door de belanghebbende ingeroepen Franse recht volgens hem niet relevant. ’s Hofs feitelijke vaststellingen en bewijsoordelen impliceren volgens A-G Wattel dat ook op basis van de juiste maatstaf (opbrengstgerechtigdheid/ grondslag-includering) de belanghebbende, op wie de bewijslast rust, niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de rechtstreeks dividendgerechtigde was en dat (dus) de dividenden (en niet iets vervangends of anders) in haar winst waren begrepen. Op basis van ’s Hofs zeer uitgebreide en minutieuze onderzoek van de feiten en de vele relevante documenten, acht de A-G dat bewijsoordeel begrijpelijk en (ruim) voldoende gemotiveerd. Het principale middel over uiteindelijk gerechtigdheid komt dan niet aan snee, maar volledigheidshalve gaat de A-G in op ’s Hofs oordeel over de uiteindelijke gerechtigdheid en zijn bewijslastverdeling. Hij acht onduidelijk welke maatstaf het Hof gebruikt voor de invulling van (niet) ‘uiteindelijk gerechtigd’. Het Hof sluit niet zichtbaar aan bij de drie objectieve criteria in art. 25(2) Wet Vpb, er op grond van de wetgeschiedenis kennelijk vanuit gaande dat de wettelijke negatieve omschrijving van uiteindelijk gerechtigde niet bedoelt uit te sluiten dat in andere gevallen uiteindelijke gerechtigdheid wordt geacht te ontbreken. Dat lijkt A-G Wattel op zichzelf juist, maar dan zal de maatstaf voor die andere dan de wettelijke gevallen geëxpliciteerd moeten worden. Het Hof sluit echter evenmin zichtbaar aan bij het Market maker arrest of het officiële OESO-commentaar. Bovendien ligt de bewijslast bij deze vraag omgekeerd, bij de Inspecteur, maar het Hof baseert zijn subsidiaire oordeel dat de belanghebbende niet uiteindelijk gerechtigd was grotendeels op dezelfde feitelijke oordelen en overwegingen als zijn primaire oordeel. Als de Hoge Raad aan dit middel toekomt, acht A-G Wattel het gegrond voor zover het klaagt over een verkeerde bewijslastverdeling en wellicht ook voor zover het klaagt over een verkeerde maatstaf, nu ’s Hofs maatstaf voor uiteindelijke gerechtigdheid onduidelijk is. Met betrekking tot de informatiebeschikking acht A-G Wattel ‘s Hofs oordeel dat in belanghebbendes administratie gegevens ontbreken die fiscaalrechtelijk niet mogen ontbreken, noch onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Het Hof kon zijns inziens ook zonder schending van het recht of zijn motiveringsplicht oordelen dat omkering en verzwaring van de bewijslast niet onevenredig is aan de geconstateerde feiten, gegeven de aard van het bedrijf van belanghebbendes concern en het zeer grote fiscale belang. Hij merkt op dat de belanghebbende weinig belang heeft bij dit middel, nu zij zowel de terechtheid van de informatiebeschikking als de evenredigheid van een daaraan te koppelen omkering van de bewijslast opnieuw aan de orde kan stellen in de procedures over de Vpb-aanslagen over de desbetreffende boekjaren. Wel gegrond acht hij de klacht dat het Hof de belanghebbende in strijd met art. 27e(2) AWR geen termijn heeft gegeven voor herstel van de administratieve tekortkomingen. Voor de beoordeling of herstel bewijsrechtelijk nog zinvol mogelijk is, moet zijns inziens de zaak verwezen worden. (Ook) de resterende principale middelen leiden volgens A-G Wattel niet tot cassatie. Alsdan is de voorwaarde waaronder de twee incidentele cassatiemiddelen worden voorgesteld niet vervuld, zodat het incidentele beroep van de Staatssecretaris niet aan snee komt. Conclusie: middel (vii) gegrond; alle overige principale middelen ongegrond; voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep buiten behandeling laten; verwijzing voor onderzoek of herstel van de administratieve gebreken bewijsrechtelijk nog zinvol mogelijk is voor de belastingjaren 2009/2010, 2011/2012 en 2012/2013.

De uitspraak op rechtspraak.nl