Conclusie A-G Wattel 3 november 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1037

Overdrachtsbelasting; splitsingsvrijstelling (art. 15(1)(h) Wet BvR); misbruikvoorbehoud (art. 5c(1) Uitv. Besl. BvR); zakelijk einddoel, maar route oneigenlijk? Aparte zakelijkheidstoetsing einddoel en route? Fusierichtlijnconforme interpretatie van misbruik. Feiten: De belanghebbende is een vastgoedfonds. In 2011 is zij benaderd door een Stichting pensioenfonds die haar vastgoed wilde omzetten in een indirect (via aandelen) gehouden vastgoedportefeuille door ruil (vastgoed tegen aandelen) met een vastgoedfonds. In 2012 hebben de belanghebbende en de Stichting een overeenkomst gesloten die bepaalt dat de Stichting haar vastgoed inbrengt in de belanghebbende tegen aandelen (tweederde van de vastgoedwaarde) en cash (een derde van de waarde) en dat de structurering van de transactie mede afhangt van de mogelijkheden om de overdrachtsbelasting te minimaliseren. In verband met de onvermijdbaarheid van overdrachtsbelasting als deels cash zou worden betaald, is uiteindelijk afgezien van cash en is het vastgoed alleen tegen aandelen geruild. Bij uitgifte, overdracht of omlettering van aandelen in de belanghebbende gaan zittende aandeelhouders voor op toetreders op grond van een statutaire ‘preferentielijst’, behalve bij een juridische fusie of splitsing. Om te kunnen (af)splitsen heeft de Stichting (een stichting kan niet afsplitsen naar een NV) een BV opgericht waarin het vastgoed is ingebracht. Op dezelfde dag is het ingebrachte vastgoed afgesplitst naar de belanghebbende tegen uitgifte van aandelen. In geschil is of de belanghebbende recht heeft op de splitsingsvrijstelling van art. 15(1)(h) Wet BvR, gegeven het misbruikvoorbehoud in art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR. De Rechtbank Noord-Holland zag geen reden om te twijfelen aan de zakelijkheid van het doel van partijen. Uit de Overeenkomst volgt dat de transactie hoe dan ook zou plaatsvinden, ook zonder splitsingsvrijstelling. Het Gerechtshof Amsterdam daarentegen oordeelde dat hoewel het einddoel van de transactie zakelijk was, de weg er naartoe was ingegeven door fiscale motieven. De gestelde wens om de preferentielijst te omzeilen wordt niet gesteund door enige documentatie, terwijl daarentegen ampel documentatie bestaat waaruit volgt dat de vormgeving de overdrachtsbelasting moest minimaliseren. De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor: (i) het staat de belastingplichtige vrij om de minst belaste weg naar een zakelijk doel te kiezen. De wijze waarop de splitsing is uitgevoerd moet in het licht van dat doel worden meegenomen als slechts één van de omstandigheden waarmee rekening wordt gehouden. (ii) als de afsplitsing als hoofddoel vermijding van overdrachtsbelasting heeft, impliceert dat nog niet dat die vermijding ook strijdt met doel en strekking van de Fusierichtlijn. Middel (iii) verwijt het Hof motiveringsverzuim bij zijn oordeel dat de gekozen weg slechts fiscaal is gemotiveerd. A-G Wattel meent dat de middelen (i) en (ii) stranden. Voor zover zij klagen over separate (on)zakelijkheidstoetsing van de route, vindt belanghebbendes opvatting geen steun in het recht, maar wordt zij tegengesproken in de rechtspraak en de parlementaire geschiedenis. De belanghebbende stelt wel terecht dat zij de fiscaal gunstigste weg mag volgen. De vraag is dan of de gekozen weg als onzakelijke omweg, ‘kunstgreep’, of ‘kunstmatige constructie’ moet worden aangemerkt. De splitsingsvrijstelling moet zowel in de overdrachtsbelasting als de vennootschapsbelasting Fusierichtlijnconform worden toegepast. Bepalend voor de uitleg van de term ‘zakelijke overwegingen’ is dus de rechtspraak van het HvJ over het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn, waaruit blijkt dat moet worden aangesloten bij het algemene EU-rechtelijke verbod op misbruik, dat twee criteria omvat: (i) belasting-vermijdingsoogmerk (subjectief criterium) en (ii) in weerwil van formele vervulling van de voor een belastingvoordeel gestelde wettelijke voorwaarden wordt het door de wet beoogde doel niet bereikt (objectief criterium: strijd met doel en strekking van de wet). Nu niet in geschil is dat het einddoel zakelijk was, gaat het dan om de (on)zakelijkheid van de route De belanghebbende stelt als (enige) niet-fiscale reden voor die route omzeiling van haar preferentielijst. De Inspecteur heeft volgens het Hof echter feitelijk aannemelijk gemaakt dat die omzeiling geen wezenlijke wens kan zijn geweest en heeft vastgesteld dat uit geen document een niet-fiscale reden voor de gekozen juridische route volgt, terwijl diverse documenten juist benadrukken dat de operatie fiscaal zo gunstig mogelijk moest zijn. Volgens de A-G kon het Hof daarop zijn feitelijke oordeel baseren dat het hoofddoel van de gekozen route vermijding van overdrachtsbelasting was, waarmee aan het subjectieve criterium van het EU- misbruikbegrip én aan het specifieke onzakelijkheidscriterium in art. 15(1)(a) Fusierichtlijn is voldaan. Doel van (het misbruikvoorbehoud bij) de splitsingsvrijstelling is voorkomen dat de overdrachtsbelasting de economisch meest wenselijke ondernemingsvorm of situering van vastgoed binnen een concern hindert, en tegelijk oneigenlijk gebruik voorkomen. De overdrachtsbelasting stond in casu niet in de weg aan een wenselijke rechtsvorm, nu de inbreng in de BV was vrijgesteld. Evenmin werd situering van het vastgoed binnen het concern van de Stichting gehinderd door de overdrachtsbelasting. Heffing blijkt in casu een gevolg van een operatie die gezien kan worden als vervreemding van vastgoed aan de belanghebbende. Daaruit volgt dat vrijstelling van die operatie niet het doel zou bereiken dat de wetgever met de splitsingsvrijstelling voor ogen stond, zodat ook aan het objectieve criterium is voldaan. A-G Wattel merkt op dat door de gekozen wetgevingstechniek de objectieve en subjectieve criteria voor misbruik in casu samenvallen: verkrijging door (af)splitsing is vrijgesteld, tenzij om (anti)fiscale redenen wordt (af)gesplitst. Nu voldaan is aan het subjectieve criterium, is daarmee dus automatisch ook voldaan aan het objectieve criterium. Middel (iii) stelt dat het Hof onvoldoende acht heeft geslagen op een brief die haar stelling steunt dat de gekozen route diende om de preferentielijst te vermijden. Die brief gaat echter niet over inbreng in een BV gevolgd door afsplitsing en er volgt niet uit dat niet voor die route is gekozen om heffing van overdrachtsbelasting te ontwijken. Overigens is de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen aan de feitenrechter. A-G Wattel acht diens bewijsoordeel niet onbegrijpelijk. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl