Conclusie A-G Wattel 7 mei 2020, ECLI:NL:PHR:2020:244

Premieheffing Rijnvarende: (i) Is de inspecteur bevoegd premie te heffen zonder voorafgaand stelselaanwijsbesluit? (ii) mag de belastingrechter de premieplicht materieel toetsen? (iii) kan/moet de Inspecteur een regularisatieprocedure voeren met de niet-bevoegde lidstaat ter ontdubbeling van premieheffing? (iv) schending loyale samenwerking of doeltreffendheidsbeginsel? (v) moet Nederland Luxemburgse premies verrekenen? Feiten: De belanghebbende is Nederlander, woont in Nederland en heeft in 2013 gewerkt als rijnvarende op een schip in eigendom van en geëxploiteerd door een in Nederland gevestigd bedrijf, waarvoor in 2009 een Rijnvaartverklaring is afgegeven. De belanghebbende was in loondienst bij een Luxemburgs uitzendbureau. Luxemburg heeft hem een E106-verklaring gegeven voor de periode van januari t/m april 2010. De Svb heeft voor de periode 1 mei 2011 t/m 31 december 2012 een A1-verklaring afgegeven dat op de belanghebbende de Nederlandse sociale-zekerheidswetgeving van toepassing was. Geen van beide Staten heeft voor het geschiljaar 2013 enige verklaring afgegeven over het toepasselijke recht. Geschil: In geschil is of de belanghebbende in 2013 in Nederland sociaal verzekerd en premieplichtig was en zo ja, of hij dan recht heeft op aftrek van alle in dat jaar in Luxemburg geheven sociale verzekeringsbijdragen (cotisations sociales). De Rechtbank Den Haag heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard Het Hof Den Haag achtte de Inspecteur ex artt. 57 en 58 Wfsv jo. art. 11 AWR bevoegd om bij ontbreken van een stelselaanwijsbesluit zelfstandig de premieplicht te beoordelen. Op grond van de Rijnvarendenovereenkomt (Rvov) is de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving van toepassing; noch de Svb, noch het bevoegde Luxemburgse orgaan hebben een andersluidende verklaring afgegeven. De regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 achtte het Hof niet van toepassing omdat de belanghebbende volgens art. 16 Vo. 883/2004 niet onder die verordening valt, maar onder de Rvov, die Nederland aanwijst omdat daar de scheepsexploitant zit. Ook het Hof kent aan de Luxemburgse E106-verklaring – die overigens niet voor 2013 is afgegeven - geen betekenis toe, mede gezien HvJ X en Van Dijk. Wil een rijnvarende een uitzondering op de aanwijsregels van de Rvov, dan moet hij bij de Luxemburgse autoriteiten een verzoek indienen ex art. 18 Toepassingsverordening 987/2009, hetgeen de belanghebbende niet heeft gedaan. Het Hof ziet geen schending van algemene rechtsbeginselen die Nederland verantwoordelijk maakt voor ongedaanmaking van eventuele dubbele premieheffing. De belanghebbende stelt zes cassatiemiddelen voor: Middel 1: alleen de Svb kan en moet bepalen welk sociaal verzekeringsrecht van toepassing is. Middel 2: de inspecteur en de belastingrechter mogen het sociale verzekeringsrecht niet toepassen: alleen de Svb is daartoe bevoegd (CRvB 28 augustus 2019) en die moet daarbij de procedurevoorschriften van artt. 6 en 16 Toepassingsvo. 987/2009 en Besluit A1 van de Administratieve Commissie volgen, hetgeen zij heeft nagelaten. Middel 3: het Hof schendt het beginsel van loyale samenwerking (zie CRvB 29 december 2017) door vanwege de toepasselijkheid van de Rvov de regularisatie ex art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 niet van toepassing te achten, hoewel de procedureregels van die Vo. ook onder de Rvov van toepassing zijn (zie CRvB 28 augustus 2019). Middel 4: de belastingrechter is niet bevoegd om materieel de sociale verzekeringsplicht te beoordelen (zie CRvB 28 augustus 2019) en bovendien wordt het unierechtelijk doeltreffendheidsbeginsel geschonden doordat belanghebbende zowel de bestuursrechtelijke als de fiscale kolom moet doorlopen. Middel 5: art. 73(2) Toepassingsvo. 987/2009 is geschonden door ’s Hofs weigering de Luxemburgse premies te verrekenen. Middel 6: Nederland mag geen premies heffen omdat hij het doeltreffendheidsbeginsel heeft geschonden. A-G Wattel meent ad de middelen 1, 2 en 3 dat de Hoge Raad in HR BNB 2009/312 en in HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:803, NTFR 2018/1277, de opvatting heeft verworpen dat de inspecteur zonder voorafgaande stelselaanwijsverklaring niet zelfstandig de premieplicht zou mogen beoordelen. Hij acht de inspecteur juist verplicht om bij ontbreken van een A1-verklaring het dwingende nationale en EU-recht toe te passen. Uit artt. 4 en 5(2) Rvov, die de artt. 11 t/m 15 Vo. 883/2004 c.a. verdringen, volgt dat een A1-verklaring slechts declaratoir is. Wat betreft regularisatie constateert de A-G dat de aanwijsregels van art. 13 Vo. 883/2004 niet voor de belanghebbende gelden, omdat voor rijnvarenden op basis van art. 16 Vo. 883/2004 (uitzonderingsprocedure) de aanwijsregels van Vo. 883/2004 vervangen zijn door art. 4 Rvov. Daaruit volgt dat ook de toepassingsregels voor die niet-toepasselijke Vo.-aanwijsregels uitgeschakeld zijn. Mogelijke onzekerheid die met regularisatie weggenomen zou moeten worden, is al weggenomen door exclusieve aanwijzing van de scheepsexploitantstaat (Nederland) in art. 4 Rvov, hetgeen Luxemburg ook niet betwist. Zou de regularisatieprocedure wél van toepassing zijn, dan had de belanghebbende zich moeten melden bij de Svb, hetgeen hij heeft nagelaten, en volgt overigens uit HR BNB 2019/45 dat de inspecteur niet bevoegd is haar te volgen en de belastingrechter geen oordeel toekomt of de Svb de procedureregels heeft gevolgd. Ook zou de uitkomst van regularisatie slechts kunnen zijn dat Nederland bevoegd is, hetgeen Luxemburg ook nooit heeft bestreden. Daarmee ontvalt volgens A-G Wattel ook de basis aan de stellingen dat Nederland EU-rechtelijke loyale-samenwerkingsbeginselen zou hebben geschonden. Onjuist acht de A-G de opvatting dat de lidstaten verplicht zijn om voor werknemers de uitzonderingsprocedure ex art. 16 Vo. 883/2004 te volgen als dat in hun individuele financiële belang is. In art. 16 gaat het om het ‘belang’ van voorkoming van voortdurend wisselen van toepasselijke wetgeving door de grensoverschrijding van het rijnvarendenwerk. Ad de middelen 4, 5 en 6 acht A-G Wattel de voorlopige aanwijsprocedure ex art. 6 Toepassingsvo. evident niet van toepassing, nu die de voor rijnvarenden enige juiste stelselaanwijzing (scheepsexploitantstaat) niet bevat, zodat ook art. 73 Toepassingsvo c.a. (premieverrekening) niet van toepassing zijn. HvJ Sante Pasquini is volgens de A-G niet relevant, nu zijns inziens geen sprake is van schending van het EU-rechtelijke gelijkwaardigheidsbeginsel. Dat een rijnvarende zich genoodzaakt kan zien twee procedures te voeren (1 over de stelselaanwijzing en 1 over de premieheffing) terwijl in een puur binnenlands geval maar één procedure gevolgd hoeft te worden, is volgens de A-G een gevolg van een objectief verschil in situatie: in grensoverschrijdende gevallen is een aanwijzingsprocedure onvermijdelijk omdat het EU-recht aanwijzing van één lidstaat eist. In interne gevallen is een stelselaanwijskwestie ondenkbaar. Dat is geen procedurele discriminatie. De Hoge Raad heeft in HR BNB 2019/44 voorzien in voorkoming van tegenstrijdige uitspraken. De dubbele premieheffing is volgens de A-G veroorzaakt door onjuist handelen van belanghebbende(s werkgever) en de Luxemburgse autoriteiten, waarvoor Nederland niet verantwoordelijk is. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl