Conclusie A-G IJzerman 28 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:616

A-G IJzerman heeft conclusie genomen naar aanleiding van het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 augustus 2017, nr. 16/03492. Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het gaat in deze procedure om de vraag of een bepaalde personenauto ten tijde van de eerste registratie in 2012 in het Nederlandse kentekenregister, ingevolge de Wet BPM moet worden aangemerkt als een ‘nieuwe’ of als een ‘gebruikte’ auto. Op 11 januari 2012 heeft [A] BV een auto gekocht van [B] voor een bedrag van € 123.760 (inclusief BTW, maar exclusief BPM). De kilometerteller stond toen op 10. Een dag later, op 12 januari 2012, is de auto overgebracht naar Duitsland en aldaar in het Duitse kentekenregister geregistreerd. De auto is geregistreerd op naam van de bestuurder van [A] BV en voorzien van een Duits kenteken. Naderhand is de auto terug naar Nederland gehaald. Belanghebbende, een autohandel, heeft op 1 februari 2012 ter zake van de eerste registratie van de auto in Nederland, aangifte BPM gedaan. Belanghebbende heeft de auto als ‘gebruikte auto’ aangemerkt en het bedrag aan verschuldigde BPM ad € 15.067 dienovereenkomstig berekend. Op 3 februari 2012 heeft belanghebbende op aangifte dit bedrag aan BPM voldaan. De auto had toen een kilometerstand van 3.092. De daadwerkelijke kentekenregistratie in het Nederlandse kentekenregister heeft op 8 februari 2012 plaatsgevonden, op naam van de eigenaar van de auto, [A] BV. De Inspecteur heeft zich, in afwijking van de aangifte, op het standpunt gesteld dat de auto als nieuw moest worden aangemerkt en dat de verschuldigde BPM € 24.185 bedraagt. Voor het verschil van € 9.118 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een naheffingsaanslag BPM opgelegd. Het Hof heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat ten aanzien van een auto waarvan vaststaat dat daarmee ten tijde van de aangifte en registratie in Nederland 3.092 kilometer is gereden, sprake is van een auto die na de vervaardiging ervan niet of nauwelijks in gebruik is geweest en dat van een nieuwe personenauto derhalve geen sprake is. Voorts heeft het Hof overwogen dat dit evenwel anders kan zijn indien sprake is van een zogenaamde U-bochtconstructie waarbij het oogmerk tot belastingbesparing de doorslaggevende reden is geweest. Het oogmerk van belastingbesparing als doorslaggevende beweegreden acht het Hof door de Inspecteur echter niet aannemelijk gemaakt. Het enkele feit dat de periode tussen het tijdstip van aankoop en het tijdstip van registratie in Nederland kort is, is daarvoor volgens het Hof onvoldoende. Het Hof heeft de naheffingsaanslag vernietigd. De Staatssecretaris stelt in cassatie dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de auto ten tijde van de registratie als ‘gebruikt’ in de zin van de Wet BPM dient te worden aangemerkt. De Staatssecretaris hanteert het uitgangspunt dat het voor de kwalificatie van een auto als nieuwe auto voor de heffing van de BPM relevant is of de Nederlandse koper de auto voor het eerst in gebruik heeft genomen. In dat kader heeft de Staatssecretaris expliciet het standpunt ingenomen dat de door hem voorgestane uitkomst logisch voortvloeit uit de reguliere wetstoepassing en niet afhankelijk dient te zijn van eventuele toepassing van fraus legis, zoals in de ‘U-bocht constructie’. Het komt de A-G voor dat deze zaak verschilt van de klassieke U-bochtconstructie, omdat in casu met de auto voorafgaand aan de Nederlandse registratie 3.092 kilometer in Duitsland, met Duits kenteken en registratie, is gereden. Het blijft volgens de A-G immers hoe dan ook de realiteit dat een aanvankelijk nieuwe auto vrij snel in waarde vermindert vanaf het moment dat met de auto wordt gereden, oftewel vanaf de feitelijke ingebruikname. In dit kader dient de eerdere ingebruikname in het buitenland naar zijn mening wel reële betekenis te hebben, aldus dat in het buitenland niet een onbenullig aantal kilometers gereden is. Naar de A-G meent laat dat open dat bijkomende feiten, zoals een behoorlijk aantal eerder gereden kilometers of gebruikssporen, (mede) kunnen voeren tot de conclusie dat sprake is van een gebruikte auto. Volgens de A-G gaat het er niet om of een aanvankelijk nieuwe auto is voorbestemd om in een later stadium hoofdzakelijk op het Nederlandse grondgebied duurzaam te worden gebruikt. Naar zijn mening is beslissend hoe de feitelijke toestand van de auto is bij registratie. Dat dient zijns inziens de toets te zijn bij Nederlandse registratie voor een Nederlandse belasting als de BPM. Dan dient aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden te worden getoetst of de auto na de vervaardiging ervan niet of nauwelijks in gebruik is geweest, zodat die nog als ‘nieuw’ kan worden aangemerkt. Zo niet, dan is sprake van een gebruikte auto. Het middel van de Staatssecretaris faalt. Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Dit is gericht tegen ’s Hofs oordeel dat belanghebbende geen recht heeft op vergoeding van rente over het bedrag van de vermindering van de eerder betaalde naheffingsaanslag. Het middel van belanghebbende faalt op de gronden als vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2017. De conclusie strekt ertoe dat zowel het beroep in cassatie van Staatssecretaris van Financiën als het incidenteel beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl