Conclusie A-G Wattel 31 januari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:119

Discriminatieverbod. Inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet. (on)gelijke behandeling van oudedagsvoorzieningen van werknemers resp. ondernemers? Feiten: de belanghebbende heeft bij het staken van zijn onderneming stakingswinst ad € 32.196 gemaakt. Na ondernemingsaftrek en MKB-winstvrijstelling resteerde een belastbare winst ad € 18.305. Hij heeft € 18.500 betaald als (stakings)lijfrentepremie en dat bedrag bij de bepaling van zijn belastbaar inkomen voor de inkomstenbelasting in aftrek gebracht. In geschil is of dat bedrag ook in mindering komt op het inkomen waarover de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet wordt berekend en zo neen, of de daardoor optredende dubbele heffing in strijd is met art. 1 Eerste Protocol EVRM (eigendomsgrondrecht) jo. art. 14 EVRM (discriminatieverbod). De Rechtbank Den Haag achtte de premie niet aftrekbaar en zag in de daardoor ontstane dubbele heffing geen schending van art. 1 EP EVRM, art. 17 EVRM of art. 14 EVRM, nu de wetgever bewust deze heffingssystematiek heeft gekozen en dubbele heffing uitdrukkelijk heeft aanvaard. Die keuze is volgens de Rechtbank niet van elke redelijke grond ontbloot. Het Hof Den Haag achtte wel art. 1 EP EVRM geschonden, maar niet art. 14 EVRM. Zelfstandigen die een oudedagslijfrente opbouwen worden volgens het Hof nadeliger behandeld dan pensioenopbouwers, zonder dat daarvoor een voldoende concrete en gewichtige (doelmatigheids)reden bestaat die dat zou kunnen rechtvaardigen. Rechtsherstel lag volgens het Hof echter buiten zijn rechtsvormende bereik. Niet gebleken achtte het Hof dat de aanslag Zvw voor de belanghebbende een buitensporige last zou zijn. Het Hof heeft belanghebbendes beroep op art. 14 EVRM afgewezen. Beide partijen zijn in cassatie gekomen. De belanghebbende betoogt dat het Hof aan zijn oordeel dat hij gediscrimineerd wordt, de conclusie had moeten verbindend dat (ook) art. 14 EVRM is geschonden, dat de Zvw in zoverre geen legitiem doel dient en dat de rechter rechtsherstel moet bieden, nu de wetgever herhaaldelijk verklaard heeft dat hij niets aan de door hem onderkende en betreurde, maar volgens hem op uitvoeringstechnische gronden te aanvaarden, dubbele heffing zal doen. De Staatssecretaris betoogt incidenteel dat (i) werknemers en ondernemers niet vergelijkbaar zijn, (ii) het Hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd en slechts mocht onderzoeken of elke redelijke grond voor het onderscheid ontbrak, hetgeen niet het geval is, en (iii) een eventueel benodigde rechtvaardiging in het heffingssysteem en de uitvoerings-technische problemen van identieke behandeling ligt. A-G Wattel meent dat met elkaar vergeleken moeten worden (i) cao-werknemers (met pensioen) en (ii) personen die hun niet-AOW-pensioen zelf moeten opbouwen door middel van een lijfrenteverzekering. Hij ziet op basis van doel en strekking van (i) de Zvw en (ii) de aftrek van pensioenpremies van (het loon en daarmee van) het Zvw-bijdrage-inkomen geen relevante verschillen tussen die twee groepen. De gestelde uitvoeringsproblemen, die eruit bestaan dat extra aanslagen moeten worden opgelegd, blijven ook volgens hem, zoals het Hof overwoog, ‘vaag en onbepaald’, zelfs voor de groep ter zake waarvan ze zijn aangevoerd (werknemers die daarnaast ook zelfstandige zijn, althans een oudedagsvoorziening buiten hun werkgever om hebben), maar ze bestaan überhaupt niet in gevallen zoals die van de belanghebbende, aan wie immers hoe dan ook steeds aanslagen inkomensafhankelijke bijdrage Zvw moeten worden opgelegd. De A-G acht geenszins onbegrijpelijk ’s Hofs feitelijke oordeel dat de gestelde uitvoeringsproblemen die een duidelijke discriminatie zouden rechtvaardigen, niet aannemelijk zijn gemaakt: ze bestaan kennelijk niet. Met de belanghebbende meent de A-G dat ’s Hofs oordeel innerlijk tegenstrijdig is. Als er geen buitensporige last is, is er geen schending van art. 1 Eerste Protocol EVRM, die het Hof echter wel heeft aangenomen. Als de belanghebbende wordt gediscrimineerd, zoals het Hof heeft aangenomen, kan niet tegelijk het beroep op art. 14 EVRM worden afgewezen, zoals het Hof wel heeft gedaan. Nu volgens de A-G uit het systeem van de wet, de parlementaire geschiedenis en de latere uitlatingen van bewindslieden volgt hoe de ongelijke behandeling moet worden weggenomen, hoeven zijns inziens geen politieke of beleidskeuzen te worden gemaakt en ligt rechtsherstel dus niet buiten de rechtsvormende taak van de rechter. Conclusie: Het cassatieberoep van de belanghebbende is gegrond en het incidenteel cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.

De uitspraak op rechtspraak.nl