Conclusie A-G Wattel 7 november 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1281

Overdrachtsbelasting en omzetbelasting; overdracht algemeenheid van goederen (art. 37d Wet OB); onroerende-zakencomplex waaronder een kantoortoren; toepassing samenloopvrijstelling (art. 15(1)(a) Wet BvR); objectafbakening: per verdieping of per unit? Doet de fiscale indeplaatsstelling ex art. 37d Wet OB ook een ‘afspraak’ c.q. een standpunt van de overdrager overgaan op de koper? Grondslagbepaling bij voor 50 jaar afgekochte erfpachtcanon en opstalretributie Feiten: Op 19 december 2013 heeft de belanghebbende erfpacht- en opstalrechten ter zake van een complex, waaronder een kantoorgebouw, verkregen van een overdrager. Zij heeft ter zake daarvan overdrachtsbelasting voldaan. In november 2009 had de overdrager de inspecteur verzocht om akkoord te gaan met de ‘verdiepingaanpak’ zoals opgenomen in het Btw-vastgoedbesluit 2009, opdat elke etage van het kantoorgebouw voor de omzetbelasting en de overdrachtsbelasting als afzonderlijke onroerende zaak geldt (dat is van belang voor de btw-herzieningstermijn). De inspecteur heeft zich akkoord verklaard. In mei 2011 heeft de overdrager de inspecteur verzocht om de afspraak uit 2009 te bevestigen. Dat heeft de inspecteur gedaan. In geschil is of de belanghebbende te veel overdrachtsbelasting heeft voldaan, met name of (i) het tijdstip van eerste ingebruikneming per etage of per kleinere zelfstandig exploiteerbare unit bepaald moet worden en welke de betekenis daarbij is van de beschreven correspondentie tussen de overdrager en de inspecteur, en (ii) of de inspecteur terecht de gekapitaliseerde waarde van de canon en de retributie in de grondslag voor de overdrachtsbelastingheffing heeft begrepen. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft ad (i) geoordeeld dat de belanghebbende de derde en vijfde etage voor de omzetbelasting niet kan onderverdelen in units, waardoor niet voldaan wordt aan de voorwaarden voor de vrijstelling van overdrachtsbelasting ex art. 15(1)(a) Wet BvR die cumulatie met de omzetbelasting moet voorkomen, en ad (ii) dat de gekapitaliseerde waarde van de canon en retributie tot de heffingsgrondslag behoort. Het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde op het hogere beroep van de belanghebbende dat tussen de overdrager en de inspecteur ‘een afspraak’ is gemaakt over de kwalificatie van het kantoorgebouw voor omzetbelastingdoeleinden en dat art. 37d (overgang algemeenheid van goederen) Wet OB meebrengt dat ook de belanghebbende daaraan gebonden is. Ook als geen afspraak tot stand zou zijn gekomen, is volgens het Hof sprake van een ‘eenparige standpuntbepaling waarvan de (rechts)gevolgen gelijk zijn aan die voortvloeiend uit een gemaakte afspraak’. De inspecteur heeft volgens het Hof terecht de gekapitaliseerde waarde van de canon en de retributie in de grondslag voor de heffing van de overdrachtsbelasting begrepen. In cassatie stelt de belanghebbende (i) dat een ´afspraak´ tussen de verkoper en de inspecteur – wat dat ook moge zijn – niet mee overgaat naar de koper door de fiscale indeplaatsstelling ex art. 37d Wet OB; (ii) dat de niet of niet binnen twee jaar vóór haar verkrijging in gebruik genomen units ontworpen en bestemd zijn om als afzonderlijke en zelfstandige gedeelten van de onroerende zaken te worden gebruikt, zodat de samenloopvrijstelling ex art. 15(1)(a) Wet BvR kan worden toegepast; en (iii) dat het Hof ten onrechte onvoldoende aannemelijk heeft geacht dat de tegenprestatie vermeerderd met de gekapitaliseerde waarde van de erfpachtcanon en de opstalretributie hoger is dan de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken. A-G Wattel meent dat voor de vraag of de belanghebbende gebonden is aan de tussen de overdrager en de inspecteur gevoerde briefwisseling niet relevant is of die briefwisseling een vaststellingsovereenkomst inhoudt of enkel een akkoordverklaring van de inspecteur met een standpunt van de overdrager. In het eerste geval bewerkstelligt art. 37d Wet OB niet dat in afwijking van het burgerlijke recht een derde wordt gebonden aan een overeenkomst over objectafbakening waaraan hij part noch deel heeft. In het tweede geval wordt niet de belastingplichtige, maar alleen de fiscus gebonden. Een belastingplichtige kan op een ingenomen standpunt terugkomen zolang de voldoening niet onherroepelijk is en hij niet jegens de fiscus onvoorwaardelijk en uitdrukkelijk heeft afgezien van gebruik van rechtsmiddelen, nog daargelaten dat de belanghebbende geen standpunt heeft ingenomen: dat was de overdrager. De vraag komt dus volgens A-G Wattel aan snee of de units op de derde en de vijfde etage kunnen worden bezien als zelfstandig voor de heffing van de omzetbelasting en de overdrachtsbelasting. Van een zelfstandig gedeelte van een onroerende zaak was volgens het Btw-vastgoedbesluit 2009 (en is volgens het huidige Btw-vastgoedbesluit 2013) sprake als dat gedeelte fysiek (bouwkundig) afgescheiden is en economisch zelfstandig is te gebruiken of te exploiteren. Het Hof heeft geoordeeld dat de ‘afspraak’ tussen de overdrager en de inspecteur ‘in lijn’ is met de Btw-vastgoedbesluiten 2009 en 2013, implicerende dat de derde en de vijfde etage volgens hem elk slechts één zelfstandige onroerende zaak waren. Feiten die tot dat oordeel kunnen leiden, zijn door het Hof niet zichtbaar onderzocht of vastgesteld, zodat de A-G meent dat verwezen moet worden om te doen onderzoeken of toen de eerste huurders gedeelten van de derde en de vijfde etage in gebruik namen, die verdiepingen al dan niet bestonden uit bouwkundig afgescheiden en economisch zelfstandig te gebruiken units. ’s Hofs oordeel dat de inspecteur terecht de gekapitaliseerde waarde van de canon en de retributie in de heffingsgrondslag van de overdrachtsbelasting heeft begrepen omdat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de som van de koopsom en die gekapitaliseerde waarden hoger is dan de waarde van de volle eigendom, verraadt volgens A-G Wattel geen onjuiste rechtsopvatting of verkeerde bewijslastverdeling en is een feitelijk (bewijs)oordeel dat, gezien de door het Hof vastgestelde feiten, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Conclusie: cassatieberoep gegrond; vernietigen uitspraken van Hof, Rechtbank en inspecteur; verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De uitspraak op rechtspraak.nl