Conclusie A-G IJzerman 24 mei 2017, ECLI:NL:PHR:2017:496

Belanghebbendes bedrijfsactiviteiten bestonden in de onderhavige jaren 2005 tot en met 2009 uit advies- en begeleidingswerkzaamheden. De financiële administratie van belanghebbende en de aangiften werden verzorgd door haar directeur en enig aandeelhouder (de DGA). Op 16 november 2010 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. De Inspecteur heeft de aanvaardbaarheid van de aangiften in de Vpb en OB over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2009 onderzocht. De Inspecteur heeft tijdens dat boekenonderzoek geconstateerd dat op de balans van belanghebbende ultimo 2005 een bedrag van € 14.918 aan OB-schuld stond opgenomen maar dat dit bedrag niet op aangifte was voldaan. Met dagtekening 28 december 2010, voordat het boekenonderzoek was afgerond, heeft de Inspecteur, ter voorkoming van verjaring, een naheffingsaanslag in de OB opgelegd over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005, ten bedrage van € 14.918. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 7.459. Belanghebbende heeft op 8 februari 2011 (tijdig) bezwaar gemaakt tegen deze naheffingsaanslag OB over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 en de bijbehorende boetebeschikking. Bij brief van 17 augustus 2011 heeft de Boetespecialist van de Inspecteur aan belanghebbende het verslag van het overleg van 16 augustus 2011 toegestuurd. Daarin staat: Uiteindelijk heb ik u een compromis aangeboden waarin ik heb gesteld dat ik de totale boete (over alle middelen en jaren) ga vaststellen op € 10.000. U heeft dit compromis geaccepteerd. Voorts staat in dezelfde brief: Ik heb u gevraagd om het bezwaarschrift over 2005 in te trekken, zodat e.e.a. administratief afgewerkt kan worden. U heeft aangegeven dat te willen doen. Afgesproken is dat u een exemplaar van deze brief voor akkoord getekend aan mij zult retourneren. Belanghebbende heeft deze brief niet aan de Boetespecialist geretourneerd. Dat heeft tot gevolg dat de boetebeschikking bij de naheffingsaanslag OB over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005, ten bedrage van € 7.459, in stand is gebleven. In geschil is of er bij wijze van compromis een overeenkomst tot stand is gekomen, zoals verwoord door de Boetespecialist in zijn brief van 17 augustus 2011 ten aanzien van het totaal bedrag van de aan belanghebbende op te leggen boeten over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2009. Na bezwaar, hebben Rechtbank en Hof de Inspecteur in het gelijk gesteld. Het Hof heeft geoordeeld dat het door de Inspecteur gesloten geachte compromis, inderdaad tot stand is gekomen. In dat kader heeft het Hof overwogen: In de brief van de Inspecteur aan belanghebbende van 17 augustus 2011 is melding gemaakt van een telefonisch contact tussen de boetespecialist en de DGA van belanghebbende over het voorgestelde compromis. Ook in het rapport van het boekenonderzoek wordt naar dat telefoongesprek verwezen, en tevens naar een tussen hen beiden op 16 augustus 2011 gevoerd gesprek, eveneens omtrent het compromis. Belanghebbende heeft niet betwist dat die gesprekken hebben plaatsgevonden en evenmin dat de inhoud van het voorgestelde compromis luidde als in die stukken verwoord. Zij heeft slechts gesteld dat het voorstel door haar niet is geaccepteerd. Het Hof heeft verder geoordeeld dat het gezien die omstandigheden aannemelijk wordt geacht dat het compromis tot stand is gekomen door aanvaarding door belanghebbende van het door de Inspecteur gedane voorstel. Voor een zwaardere vorm van bewijs als door belanghebbende voorgestaan bestaat volgens het Hof geen wettelijke grondslag. In haar cassatiemiddel klaagt belanghebbende erover dat het Hof bij zijn vaststelling dat er een compromis is gesloten, niet in overeenstemming heeft gehandeld met het Burgerlijk Wetboek en met het Besluit Fiscaal Bestuursrecht, met name met het daarin in genoemde vereiste dat een vaststellingsovereenkomst schriftelijk wordt vastgelegd. De A-G merkt op dat een fiscaal compromis een vaststellingsovereenkomst is in de zin van art. 7:900 van het BW, zodat aan de hand van het overeenkomstenrecht moet worden beoordeeld of het tot stand is gekomen en waartoe het de partijen verplicht. Artikel 6:217 van het BW bepaalt dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding daarvan. Artikel 6:221 van het BW bepaalt dat een mondeling aanbod vervalt, wanneer het niet onmiddellijk wordt aanvaard. Nu belanghebbende het mondelinge aanbod van de Boetespecialist niet onmiddellijk heeft aanvaard, en dat evenmin achteraf schriftelijk heeft aanvaard, is er volgens de A-G geen (vaststellings)overeenkomst tot stand gekomen, ook niet voor een gedeelte van de boeten. Voorts wijst de A-G erop dat volgens de eigen regels van de Belastingdienst, zowel in het Besluit Fiscaal Bestuursrecht van 14 juli 2011, als in de rechtsvoorgangers daarvan, de schriftelijke vorm is voorgeschreven. Het vertrouwensbeginsel en het bepaalde in artikel 4:84 van de Awb, dat een bestuursorgaan in beginsel de wettelijke verplichting heeft om te handelen in overeenstemming met de voor hem geldende beleidsregels, impliceren volgens de A-G dat bij ontbreken van schriftelijke vastlegging, belanghebbende zich erop mag beroepen dat (mede) om die reden geen rechtsgeldig compromis tot stand is gekomen. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl