Conclusie A-G Ettema 23 februari 2016, ECLI:NL:PHR:2016:91

Belanghebbende beheert en belegt tegen een vergoeding het vermogen van de Stichting [A] (hierna: Stichting Pensioenfonds). In geschil is of het beheer van pensioenvermogen in een ‘middelloonstelsel’ onder de vrijstelling voor ‘het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens’ als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) valt. Tussen partijen is niet in geschil dat de activiteiten van belanghebbende met betrekking tot het vermogen op zichzelf kunnen worden aangemerkt als ‘beheer’ als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3°, van de Wet en artikel 135, lid 1, onder g, van de Btw-richtlijn (hierna ook: de Vrijstelling). De richtlijnbepaling stelt vrij ‘het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten’. In dit geval doet zich de bijzonderheid voor dat toepassing van de Vrijstelling afhangt van de hoedanigheid van de instelling wiens vermogen wordt beheerd. De vraag moet worden beantwoord of Stichting Pensioenfonds - om wiens vermogen het gaat - als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ kan worden beschouwd. De vraag of een pensioenfonds kan worden beschouwd als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ is in Nederland al geruime tijd onderwerp van discussie. Aanvankelijk huldigde de Belastingdienst het standpunt dat pensioenfondsen niet als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ kunnen worden beschouwd. Door het arrest ATP, over een Deense pensioenregeling, was dit standpunt niet langer houdbaar. Sindsdien legt de staatssecretaris de Vrijstelling zo uit dat het beheer van collectieve ‘defined benefit’-regelingen, waarbij de hoogte van het pensioen is vastgesteld op basis van loon en dienstjaren, niet onder de Vrijstelling valt en van ‘defined contribution’-regelingen wel. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wet algemeen pensioenfonds is verscheidene malen ter discussie gesteld of Nederland op de juiste wijze uitvoering geeft aan de richtlijnbepaling, met name of het gemaakte onderscheid tussen defined benefit- en defined contribution-regelingen in overeenstemming is met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ). Belanghebbende betoogt in cassatie dat het gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) ten onrechte heeft geoordeeld dat Stichting Pensioenfonds geen ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ is. A-G Ettema constateert dat zowel de in de Wet gegeven definitie als de nadere invulling daarvan in de wetsgeschiedenis geen uitsluitsel geeft over de vraag of een pensioenfonds al dan niet als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van de Vrijstelling kan worden aangemerkt. Uit de rechtspraak van het HvJ volgt dat deze term een uitleg moet krijgen die in overeenstemming is met het Unierechtelijke doel van de Vrijstelling. Uit de rechtspraak van het HvJ leidt de A-G af dat daardoor in wezen voor de lidstaten niet of nauwelijks ruimte overblijft het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ zelf in te vullen. Zij verwijst in verband daarmee naar de punten 45 en 46 van Fiscale eenheid X. In ATP heeft het HvJ geoordeeld dat het neutraliteitsbeginsel met zich brengt dat ook het beheer van een pensioenfonds kan delen in de Vrijstelling, indien het pensioenfonds in concurrentie treedt met fondsen die ‘Instellingen voor Collectieve Belegging in Effecten’ (hierna: icbe’s) zijn in de zin van richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985, PB L 347, blz. 3-18. Uit Wheels, ATP en Fiscale Eenheid X komt voorts naar voren dat het HvJ vier criteria heeft ontwikkeld om te toetsen of het pensioenfonds in concurrentie treedt met een icbe, te weten: (i) Er moet sprake zijn van bijzonder overheidstoezicht; (ii) Het fonds moet worden gefinancierd door de deelnemers; (iii) De inleg moet worden belegd volgens het beginsel van risicospreiding; (iv) Het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers. Uit de hofuitspraak blijkt naar de mening van de A-G niet (duidelijk) of het Hof heeft beoordeeld of aan de genoemde vier criteria is voldaan en dus of het Hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, acht zij de uitspraak onbegrijpelijk. Zij meent dat het cassatieberoep slaagt. ’s Hofs uitspraak moet worden vernietigd en in beginsel moet verwijzing volgen ten einde te onderzoeken of Stichting Pensioenfonds zodanig vergelijkbaar is met icbe’s dat zij met dergelijke instellingen concurreert. De A-G meent echter dat te dezen sprake is van een toereikende feitelijke grondslag, zodat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen. Na toetsing van het feitencomplex aan de rechtspraak van het HvJ, komt de A-G tot de conclusie dat Stichting Pensioenfonds aan alle door het HvJ gestelde criteria voldoet en derhalve in concurrentie treedt met icbe’s. Ingevolge de rechtspraak van het HvJ noopt het neutraliteitsbeginsel in die situatie ertoe dat het beheer van het vermogen van Stichting Pensioenfonds ook onder de Vrijstelling valt. De door belanghebbende verrichte vermogensbeheerdiensten kunnen derhalve delen in de Vrijstelling. A-G Ettema geeft de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond te verklaren.

De uitspraak op rechtspraak.nl