Conclusie A-G Ettema 31 augustus 2020, ECLI:NL:PHR:2020:763

A-G Ettema heeft op verzoek van de Hoge Raad conclusie genomen in twee zaken die gaan over de vrijstelling voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen, kortweg: het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Beide zaken gaan over beleggingsproducten die inhouden dat de betrokken vermogensbeheerder, de belanghebbenden in de twee zaken, het vermogen van diverse beleggers op dezelfde wijze belegt, een en ander onder een vergunning voor individueel vermogensbeheer. De betrokken beleggers hebben het te beheren vermogen bovendien gestort op de centrale rekening van een beleggersgiro. In deze zaak heeft Hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat het vermogen op de centrale rekening van de betrokken beleggersgiro, een bewaarinstelling in de vorm een stichting, de essentiële kenmerken heeft van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Daartoe heeft het Hof onder meer relevant geacht dat de beleggersgiro het vermogen aanhoudt voor de gezamenlijke beleggers op een centrale rekening bij een bank, dat de combinatie van beleggingsprofiel en risicoprofiel van een belegger zijn beleggingen bepaalt, waarbij individuele afwijkingen niet mogelijk zijn, en dat het vermogen van beleggers via de beleggersgiro wordt samengevoegd, waardoor de beleggers een vordering luidende in effecten op de beleggersgiro hebben en niet een rechtstreekse gerechtigdheid tot (de juridische eigendom van) de effecten. Aan het vereiste van bijzonder overheidstoezicht is naar het oordeel van het Hof ook voldaan, omdat belanghebbende over een vergunning voor individueel vermogensbeheer beschikt. Voor het aannemen van bijzonder overheidstoezicht is niet vereist dat het toezicht expliciet toezicht voor collectief vermogensbeheer betreft. Naar aanleiding van het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën gaat de A-G eerst in op het verschijnsel beleggersgiro. Vervolgens bespreekt zij dat voor het deelachtig worden van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen is vereist dat een fonds wordt beheerd. Een fonds moet naar haar mening een entiteit zijn, oftewel een combinatie met maatschappelijke zelfstandigheid. Bovendien moet die combinatie ondernemer zijn. Tot die slotsom leidt de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Daaruit valt op te maken dat (i) een gemeenschappelijk beleggingsfonds een instelling voor collectieve belegging in effecten is of een fonds dat met een dergelijke instelling vergelijkbaar is en (ii) een instelling voor collectieve belegging in effecten een belastingplichtige is. Ten slotte gaat de A-G in verband met het vereiste van bijzonder overheidstoezicht in op het toezicht ingevolge de Wet op het financieel toezicht op beleggingsondernemingen (individueel vermogensbeheer) en beleggingsinstellingen (collectief vermogensbeheer). Dienaangaande komt zij tot de conclusie dat tussen het toezicht in beide gevallen vergelijkbaar is en niet een rechtvaardiging bestaat om het toezicht bij een vergunning voor individueel vermogensbeheer niet als bijzonder overheidstoezicht aan te merken. Uit de bestreden uitspraak volgt niet duidelijk of en, zo ja, waarom het beweerdelijke fonds, het vermogen op de centrale rekening van de beleggersgiro, een entiteit is die bovendien ondernemer is. Bij een enigszins welwillende lezing treft het eerste door de staatssecretaris voorgestelde middel in verband hiermee doel en leidt het tot cassatie.

De uitspraak op rechtspraak.nl