Conclusie A-G Wattel 24 mei 2013, ECLI:NL:PHR:2013:CA1396

De Staat heeft een overeenkomst gesloten met een tipgever die informatie heeft over Nederlands ingezetenen met buitenlandse bankrekeningen, met name bij een Luxemburgse vestiging van een Nederlandse bank. De Staat betaalt de tipgever een tipgeld dat oploopt met het belastingbedrag dat de fiscus op basis van de verstrekte informatie achterhaalt. De belastingdienst heeft aan de door de tipgever geïmpliceerde belastingplichtigen op basis van de verkregen informatie navorderingsaanslagen en vergrijpboeten opgelegd. In kort geding eist een aantal van deze belastingplichtigen op straffe van een dwangsom van de Staat de overlegging van alle - ongecensureerde – stukken die op hun zaken betrekking hebben, inclusief de volledige tipgeversovereenkomst en de identiteit van de tipgever, om hun verdediging tegen de boete-oplegging te kunnen voorbereiden. De Staat weigert dat en eist juist in reconventie van deze belastingplichtigen op straffe van een dwangsom dat zij alsnog voldoen aan hun wettelijke plicht tot verstrekking van informatie over buitenlandse bankrekeningen aan de belastingdienst. Op basis van de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over de vereiste ‘equality of arms’ tussen de procespositie van de vervolgende instantie en die van de verdediging van de verdachte, concludeert de advocaat-generaal Wattel bij de Hoge Raad dat het belang van de Staat bij volledige geheimhouding - óók jegens de rechter - van de identiteit van de tipgever en gedeeltelijke geheimhouding van de tipgeversovereenkomst moet wijken voor de door art. 6 EVRM gegarandeerde rechten van de verdediging, met name het recht op toegang van de verdachte tot zijn strafdossier en de bevoegdheid ook anonieme getuigen te horen. Dat wil echter niet zeggen dat de Staat verplicht kan worden die gegevens over te leggen: noch de EHRM-rechtspraak, noch de Algemene wet bestuursrecht (Awb) weerhoudt de Staat ervan bepaalde relevante gegevens toch niet (volledig) te verstrekken, mits de rechter die de op die gegevens gebaseerde beschuldiging beoordeelt (in dit geval de belastingrechter, die over de opgelegde vergrijpboeten gaat) daar passende gevolgen aan verbindt die de rechten van de verdediging handhaven door procedurele compensatie te bieden voor deze benadeling van de procespositie van de verdachte. Die compensatie kan alleen worden geboden in de (nog niet begonnen) procedure voor de belastingrechter over de opgelegde boeten; zij kan niet geboden worden in deze civiele dwangsomprocedure, die immers niet gaat over de vraag in hoeverre de Awb en het EVRM de fiscus verplichten stukken over te leggen in de boeteprocedure, noch over de vraag welke gevolgen de boeterechter aan niet-overlegging moet verbinden. De eis van de belastingplichtigen moet dus volgens de advocaat-generaal in deze procedure worden afgewezen. Ter zake van de tegen-eis van de Staat concludeert de advocaat-generaal hetzelfde als in zijn eerder gepubliceerde conclusie van 1 maart 2013 in de eveneens civiele dwangsomzaak 12/01880, gepubliceerd op rechtspraak.nl (LJN BZ3640): weliswaar kunnen de belastingplichtigen onder dreiging van straf en dwangsom gedwongen worden hun fiscale meewerkplichten na te komen, maar het aldus onder dwang verkregen bewijs mag alleen voor de belastingheffing gebruikt worden en niet voor bestraffing van vermoede fiscale delicten. Omdat in Nederland – anders dan in bijvoorbeeld Zwitserland en Finland – geen wettelijke garanties bestaan tegen bestraffend gebruik van afgedwongen fiscaal bewijsmateriaal, moeten die garanties van de rechter komen. De advocaat-generaal adviseert de Hoge Raad daarom het cassatieberoep van de belastingplichtigen weliswaar te verwerpen, maar te bepalen dat de door hen onder druk van de dwangsom aan de Inspecteur verstrekte informatie niet voor bestraffende doelen gebruikt kan worden.

De uitspraak op rechtspraak.nl