Conclusie A-G IJzerman 25 maart 2019, ECLI:NL:PHR:2019:295

Tweede cassatie in de tipgeverzaak. Mocht het Hof het ‘zozeer-indruist’-criterium toepassen en vervolgens het van de tipgever verkregen materiaal als bewijs uitsluiten? Buiten de verwijzingsopdracht treden. Boven forfaitaire proceskostenveroordeling. A-G IJzerman heeft conclusie genomen naar aanleiding van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 20 februari 2018, nr. 16/00009 t/m 16/00021, ECLI:NL:GHSHE:2018:515. De tipgever zou de gegevens over de Nederlandse rekeninghouders hebben verkregen in zijn functie als werknemer bij een bank in Luxemburg. In de fiscale procedure heeft de Inspecteur, ondanks rechterlijke opdracht daartoe, geweigerd de naam van de tipgever bekend te maken en de ongeschoonde overeenkomst met hem in rechte over te leggen. Het Hof heeft na verwijzing, mede in het licht van de in de verwijzingsopdracht genoemde omstandigheden, het van de tipgever verkregen bewijsmateriaal beoordeeld als betrouwbaar. Het Hof heeft overwogen dat de tipgever het bewijsmateriaal door verduistering heeft verkregen. Daarvan uitgaande is het Hof gekomen tot het oordeel dat het bewijsmateriaal, hoewel inhoudelijk betrouwbaar geacht, niet mag worden gebruikt voor belastingheffingsdoeleinden, omdat (a) het bewijsmateriaal op strafrechtelijk onrechtmatige wijze is verkregen door de tipgever, (b) de Staat, terwijl die daarvan wist, althans dat redelijkerwijze had moeten vermoeden, een bepaalde beloning aan de tipgever heeft betaald teneinde het bewijsmateriaal voor belastingheffings- en beboetingsdoeleinden te verkrijgen, (c) de inhoud van de beloningsafspraak met de tipgever onbekend is gebleven en (d) de Staat geen onderzoek heeft gedaan naar de wijze waarop de tipgever het bewijsmateriaal heeft verkregen. Het Hof ziet zijn oordeel tot bewijsuitsluiting in het kader van artikel 8:31 van de Awb. Echter, het Hof is daarbij een eigen weg gegaan als gebaseerd op zijn visie op het zogenoemde ‘zozeer indruist’-criterium, dat behelst dat het gebruik door de inspecteur van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal slechts dan niet is toegestaan in een fiscale procedure, indien dat bewijsmateriaal, in het licht van de te wegen omstandigheden van het geval, is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat gebruik daarvan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Dat doet zich volgens het Hof hier voor. De Staatssecretaris is tegen de Hofuitspraak opgekomen met vier cassatiemiddelen. Het eerste ziet op ’s Hofs uitsluiting van het van de tipgever verkregen bewijsmateriaal en de daaraan ten grondslag gelegde redenen. Volgens de A-G gaat het er hier om of de overeenkomst, tussen de tipgever en de Staat, dermate ernstig onrechtmatig is dat het sluiten daarvan en de daaropvolgende uitvoering, een zo ernstige schending van het zorgvuldigheidsbeginsel zouden vormen, dat het verkregen materiaal als bewijsmiddel zou moeten worden uitgesloten. De A-G ziet drie redenen om een dergelijke schending hier niet aanwezig te achten. De eerste is dat de Hoge Raad al eerder heeft beslist dat de omstandigheid dat bewijsmateriaal door diefstal of verduistering, gepleegd door particulieren, is verkregen niet in de weg staat aan gebruik van dat bewijsmateriaal in een strafzaak. Als dat daar al zo is, lijkt het de A-G dat er des te minder reden is dit uit te sluiten in een fiscale procedure. Ten tweede ziet de A-G geen reden waarom de overheid zonder meer niet aan particulieren zou mogen betalen om bewijsmateriaal in handen te krijgen voor de belastingheffing. Ten derde staat in casu vast dat het niet de Belastingdienst is geweest die zelf actief bewijsmateriaal is gaan zoeken en verzamelen bij buitenlandse banken. Een en ander betekent dat het eerste middel slaagt. Verder heeft de A-G erop gewezen dat als het materiaal door de tipgever is verkregen op onrechtmatige wijze, namelijk door verduistering bij de werkgever, dat niet oplevert een onrechtmatig handelen van de tipgever jegens belanghebbenden. Overigens meent de A-G dat het Hof, na verwijzing, is getreden buiten de opdracht ingevolge het verwijzingsarrest door, op eigen initiatief, nader te toetsen aan het ‘zozeer-indruist’-criterium. Het tweede middel van de Staatssecretaris is gericht tegen de afwijzing van het verzoek van de Inspecteur tot een hernieuwde beoordeling van de van zijn kant aangevoerde redenen voor geheimhouding van de identiteit van de tipgever en de volledige inhoud van de overeenkomst. Het derde middel ziet op de afwijzing door het Hof van het verzoek van de Inspecteur om de zaak naar de geheimhoudingskamer te verwijzen voor de beoordeling van de noodzaak om de tipgever (deels) afgeschermd anoniem te horen en het afzien van een door het Hof geïnitieerd horen van de tipgever. Volgens de A-G falen het tweede en derde middel. Het vierde middel is gericht tegen de door het Hof boven forfaitair vastgestelde vergoeding van proceskosten. Dit slaagt volgens de A-G, omdat de Inspecteur uiteindelijk geen onhoudbaar standpunt heeft ingenomen over de juistheid van de opgelegde belastingaanslagen en de weigering de naam van de tipgever te noemen en de overeenkomst over te leggen al kan worden gesanctioneerd op grond van artikel 8:31 van de Awb. Belanghebbenden hebben één middel voorgesteld. Daarin wordt opgekomen tegen ’s Hofs oordeel dat de informatie van de tipgever betrouwbaar is. Volgens de A-G faalt dit middel, omdat het gaat om een aan het Hof voorbehouden bewijsoordeel en het middel deels feitelijke grondslag mist. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond dient te worden verklaard en het incidenteel beroep van belanghebbenden ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl