Gerecht EU 6 maart 2003, T-228/99, ECLI:EU:T:2003:57

Tekst

Trefwoorden

1. Commissie - Behartiging van lopende zaken - Afbakening - Toezicht inzake staatssteun - Daaronder begrepen

(Art. 87, lid 1, EG en 211 EG)

2. Steunmaatregelen van de staten - Administratieve procedure - Verplichting van Commissie om belanghebbenden in staat te stellen hun opmerkingen in te dienen - Belanghebbenden uitgesloten van rechten van verdediging

(Art. 88, lid 2, EG en 253 EG)

3. Beroep tot nietigverklaring - Middelen - Schending van wezenlijke vormvoorschriften - Beroep tegen beschikking van Commissie waarbij staatssteun onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard - Recht van steunverkrijger en van instantie die steun uitbetaalt, om schending aan te voeren van recht van betrokken lidstaat om te worden gehoord

(Art. 88, lid 2, EG en 230, tweede alinea, EG)

4. Procedure - Interventie - Verzoekschrift ter ondersteuning van conclusies van een van partijen, maar met andere argumenten - Ontvankelijkheid

(Statuut van het Hof van Justitie, art. 40, vierde alinea)

5. Handelingen van de instellingen - Motivering - Feitelijke onjuistheid in overigens toereikende motivering van beschikking - Geen invloed op wettigheid van beschikking

(Art. 253 EG)

6. Gemeenschapsrecht - Algemene rechtsbeginselen - Recht op behoorlijk bestuur - Zorgvuldige en onpartijdige behandeling van dossiers

7. Steunmaatregelen van de staten - Begrip - Toekenning van met staatsmiddelen bekostigd voordeel toe te rekenen aan staat

(Art. 87, lid 1, EG)

8. Mededinging - Toepassing van mededingingsregels - Gelijke behandeling van particuliere en openbare bedrijven - Stelsel van openbare eigendom - Geen invloed - Mogelijkheid van afwijking ten behoeve van bedrijven belast met beheer van diensten van algemeen economisch belang of met karakter van fiscaal monopolie

(Art. 86, leden 1 en 2, EG, 87, lid 1, EG en 295 EG)

9. Steunmaatregelen van de staten - Begrip - Beoordeling aan hand van criterium van particuliere investeerder - Criterium van toepassing op maatregelen ten behoeve van rendabele bedrijven

(Art. 87, lid 1, EG)

10. Steunmaatregelen van de staten - Begrip - Financiële bijstand van overheid aan onderneming - Beoordelingscriterium - Aantrekkelijkheid voor particuliere investeerder van gelijksoortige investering onder zelfde voorwaarden

(Art. 87, lid 1, EG)

11. Steunmaatregelen van de staten - Begrip - Criterium van particuliere investeerder - Toetsing aan gemiddeld rendement van geïnvesteerd kapitaal in betrokken sector - Toelaatbaarheid - Grenzen

(Art. 87, lid 1, EG)

12. Steunmaatregelen van de staten - Begrip - Toepassing van criterium van bezonnen particuliere investeerder op openbare investeerders - Schending van beginsel van gelijke behandeling - Geen

(Art. 87, lid 1, EG)

13. Steunmaatregelen van de staten - Begrip - Toepassing van criterium van particuliere investeerder - Beoordelingsvrijheid van Commissie - Rechterlijke toetsing - Grenzen

(Art. 87, lid 1, EG)

14. Handelingen van de instellingen - Motivering - Verplichting - Omvang - Beschikking van Commissie inzake staatssteun - Kenschetsing van aantasting van mededinging en van ongunstige beïnvloeding van handelsverkeer tussen lidstaten

(Art. 87, lid 1, EG en 253 EG)

15. Steunmaatregelen van de staten - Ongunstige beïnvloeding van handelsverkeer tussen lidstaten - Aantasting van mededinging - Beoordelingscriteria

(Art. 87, lid 1, EG)

16. Handelingen van de instellingen - Motivering - Verplichting - Omvang - Keuze van hoogte van basisrendementspercentage in kader van toepassing van beginsel van particuliere investeerder

(Art. 253 EG)

Samenvatting

$$1. Een beschikking van de Commissie over de verenigbaarheid van staatssteun met de gemeenschappelijke markt waarbij het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie wordt toegepast, behoort tot de uitoefening van het bij artikel 211 EG aan de Commissie opgedragen toezicht, en met name tot haar verplichting om toe te zien op de toepassing van artikel 87, lid 1, EG ter voorkoming dat steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen vervalsen of dreigen te vervalsen. Derhalve vormt de toepassing van dit beginsel, ook al wordt het op een gezonde onderneming toegepast, geen nieuwe beleidslijn waarmee de behartiging van de lopende zaken zou zijn overschreden.

( cf. punten 96, 98, 100 )

2. De administratieve procedure inzake staatssteun wordt uitsluitend ingeleid tegen de betrokken lidstaat. De steunontvangende ondernemingen en de lagere territoriale lichamen die de steun toekennen, evenals de concurrenten van de steunontvangers, worden in deze procedure slechts als belanghebbenden" beschouwd.

Tijdens de in artikel 88, lid 2, EG bedoelde onderzoeksfase moet de Commissie de belanghebbenden aanmanen hun opmerkingen in te dienen.

In dit verband is de bekendmaking van een mededeling in het Publicatieblad een doeltreffend middel om alle belanghebbenden van de inleiding van een procedure in kennis te stellen. Deze mededeling strekt er uitsluitend toe, bij de belanghebbenden alle inlichtingen ter voorlichting van de Commissie met het oog op haar toekomstige actie in te winnen.

In het kader van deze administratieve procedure is aan de belanghebbenden vooral de rol van informatiebron voor de Commissie toegekend. Hieruit volgt, dat zij zich niet kunnen beroepen op de rechten van de verdediging die toekomen aan de personen tegen wie een procedure is ingeleid, maar enkel het recht hebben om, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, op passende wijze bij de administratieve procedure te worden betrokken.

( cf. punten 122-125 )

3. De administratieve onderzoeksprocedure inzake staatssteun wordt uitsluitend ingeleid tegen de betrokken lidstaat. De door de Commissie aan het einde van deze procedure gegeven beschikkingen zijn alleen tot deze lidstaat gericht. Bovendien is de betrokken lidstaat volgens artikel 88, lid 2, EG verantwoordelijk voor de uitvoering van de eventuele beschikking van de Commissie tot intrekking of tot wijziging van de staatssteun in kwestie.

Gelet op de centrale rol van de betrokken lidstaat in deze procedure, is het horen van deze staat in diezelfde procedure in die omstandigheden een wezenlijk vormvoorschrift waarvan de niet-inachtneming leidt tot nietigheid van de beschikkingen van de Commissie waarbij de intrekking of de wijziging van een steunmaatregel wordt gelast.

Bijgevolg hebben de onderneming die de steun verkrijgt, en het lagere territoriale lichaam dat de steun heeft verleend, een wettig belang om zich op een dergelijk gebrek in de beschikking van de Commissie te beroepen, aangezien de eventuele niet-inachtneming van het recht van de lidstaat om te worden gehoord invloed kan hebben gehad op de wettigheid van de bestreden handeling.

( cf. punten 140-142 )

4. Artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof verzet zich er niet tegen dat een interveniënt andere argumenten aanvoert dan de door hem ondersteunde partij, zolang die argumenten maar strekken tot ondersteuning van de conclusies van deze partij.

( cf. punt 145 )

5. Zelfs indien een overweging van een bestreden handeling een feitelijk onjuist gegeven bevat, kan dit vormgebrek niet tot nietigverklaring van die handeling leiden, indien de andere overwegingen een motivering verschaffen die op zichzelf toereikend is.

( cf. punt 162 )

6. Met name in het kader van artikel 88 EG rust op de Commissie de plicht van een zorgvuldige en onpartijdige behandeling van het dossier. Deze plicht vindt haar weerspiegeling in het recht op behoorlijk bestuur, dat deel uitmaakt van de algemene beginselen van de rechtsstaat die gemeen zijn aan de constitutionele tradities van de lidstaten.

( cf. punt 167 )

7. Voordelen kunnen enkel als steunmaatregelen van de staten in de zin van artikel 87, lid 1, EG worden beschouwd indien zij rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen zijn bekostigd, en aan de staat kunnen worden toegerekend.

Deze bepaling maakt echter tussen de maatregelen van de staten geen onderscheid naar de redenen of de doeleinden ervan, doch ziet naar hun gevolgen. Het begrip steunmaatregel is dus een objectief begrip, dat uitsluitend functie is van de vraag of een maatregel van de staat aan een of meer ondernemingen een voordeel toekent.

Het is het niet zo dat staatsmiddelen niet langer staatsmiddelen zijn louter omdat de benutting van deze middelen overeenkomt met die welke een particuliere investeerder daarvan maakt. Of de staat als een ondernemer heeft gehandeld, is immers afhankelijk van het antwoord op de vraag of er sprake is van staatssteun, en niet van het onderzoek naar de - al dan niet openbare - aard van de betrokken middelen.

( cf. punten 179-181 )

8. Elke lidstaat blijft krachtens artikel 295 EG weliswaar bevoegd voor de regeling van het eigendomsrecht, maar deze bepaling heeft niet tot gevolg dat de nationale regelingen van het eigendomsrecht buiten de werkingssfeer van de fundamentele verdragsregels vallen. Overeenkomstig artikel 86, lid 1, EG gelden de mededingingsregels van het Verdrag, die fundamentele regels zijn, dus zonder onderscheid voor openbare en particuliere bedrijven. Derhalve kan niet worden aangenomen dat artikel 295 EG de strekking van het begrip staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG beperkt.

De toepassing van de mededingingsregels op bedrijven ongeacht de eigendomsregeling waaronder zij vallen, heeft voorts niet tot gevolg dat de werkingssfeer van de bescherming van artikel 295 EG wordt beperkt en dat de lidstaten praktisch over geen enkele speelruimte beschikken bij het beheer van hun openbare bedrijven, inzake het behoud van de participaties die zij reeds bezitten in die bedrijven, of bij het in aanmerking nemen van andere overwegingen dan criteria van loutere winstgevendheid. Gesteld dat dergelijke belangen in strijd zouden kunnen komen met de toepassing van de mededingingsregels, wordt daarmee immers rekening gehouden in artikel 86, lid 2, EG, nu daarin is bepaald dat de ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of met het karakter van een fiscaal monopolie, niet onder de mededingingsregels vallen indien de toepassing van die regels de vervulling, in feite of in rechte, van de aan deze bedrijven toevertrouwde bijzondere taak verhindert.

( cf. punten 192-196 )

9. Het hanteren van het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie om te beoordelen of een staatsmaatregel steun vormt, blijft niet beperkt tot verlieslijdende ondernemingen of ondernemingen in herstructurering; het geldt tevens voor rendabele ondernemingen.

( cf. punten 209-210 )

10. Om vast te stellen of de deelneming van de overheid in het kapitaal van een onderneming, in welke vorm ook, het karakter van staatssteun heeft, dient te worden beoordeeld of een onder normale voorwaarden van een markteconomie handelende particuliere investeerder, die qua omvang vergelijkbaar is met de organen die de publieke sector beheren, er in soortgelijke omstandigheden toe had kunnen worden gebracht de kapitaalinbreng van deze omvang te doen. Inzonderheid kan daarbij het criterium worden gehanteerd of een particuliere investeerder onder dezelfde voorwaarden tot de betrokken transactie zou zijn overgegaan, en zo niet, onder welke voorwaarden zulks mogelijk ware geweest. Bovendien moeten de handelwijzen van de openbare en van de particuliere investeerder worden vergeleken op basis van de houding die een particuliere investeerder ten tijde van de betrokken transactie zou hebben aangenomen, gelet op de destijds beschikbare informatie en de vooruitzichten van dat ogenblik.

( cf. punten 244-246 )

11. In het kader van het hanteren van het criterium van de particuliere investeerder is de hoogte van het gemiddelde rendement van het geïnvesteerde kapitaal in de betrokken sector een analyse-instrument, maar slechts één van verschillende instrumenten, aan de hand waarvan kan worden bepaald of, en in voorkomend geval in hoeverre, een door een overheidsmaatregel begunstigde onderneming een economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen.

Aangezien het gedrag van een particuliere investeerder in een markteconomie is ingegeven door rentabiliteitsvooruitzichten, stemt het gebruik van het gemiddelde rendement overeen met de gedachte dat een verstandige particuliere investeerder, te weten een investeerder die winstmaximalisatie wenst zonder echter te veel risico's te lopen ten opzichte van andere marktdeelnemers, bij de berekening van de voor zijn investering te verwachten passende vergoeding in beginsel een minimumrendement zou vereisen dat gelijk is aan het gemiddelde rendement van de betrokken sector.

Bovendien moet de Commissie altijd alle relevante elementen van de litigieuze transactie en haar context onderzoeken, zodat zij zich moet afvragen of een verstandige particuliere investeerder in de plaats van de openbare instelling die de als een investering voorgestelde middelen heeft ingebracht, op grond van andere economische overwegingen dan een rendementsoptimalisatie een lager dan het gemiddelde rendement in de betrokken sector als passende vergoeding zou hebben aanvaard.

( cf. punten 254-255, 270 )

12. Het gelijkheidsbeginsel verbiedt vergelijkbare situaties verschillend te behandelen met als gevolg dat bepaalde bedrijven in verhouding tot andere worden benadeeld zonder dat dit onderscheid in behandeling door het bestaan van objectieve verschillen van een zeker gewicht wordt gerechtvaardigd. De openbare investeerder bevindt zich evenwel niet in dezelfde situatie als een particuliere investeerder. Laatstbedoelde kan enkel op zijn eigen middelen rekenen om zijn investeringen te financieren en staat dus met zijn vermogen in voor de consequenties van zijn keuzen, terwijl de openbare investeerder toegang heeft tot middelen die voortvloeien uit de uitoefening van overheidsgezag, met name tot middelen uit belastingen. Aangezien de situaties van deze twee typen investeerders niet gelijk zijn, wordt de openbare investeerder dus niet gediscrimineerd wanneer bij de beoordeling van zijn handelswijze rekening wordt gehouden met de handelwijze van een verstandige particuliere investeerder, terwijl dit niet hoeft voor de handelswijze van een willekeurige particuliere investeerder.

( cf. punten 271-272 )

13. De beoordeling door de Commissie van de vraag of een investering aan het criterium van de particuliere investeerder voldoet, impliceert een ingewikkelde economische beoordeling. Bij de vaststelling van een handeling die een dermate ingewikkelde economische beoordeling impliceert, beschikt de Commissie evenwel over een ruime beoordelingsvrijheid, en de rechterlijke toetsing van deze handeling, ook al wordt in beginsel volledig getoetst of een maatregel binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt, is beperkt tot de vraag, of de procedure- en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt, juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten of van misbruik van bevoegdheid. Het Gerecht is met name niet bevoegd zijn economische beoordeling in de plaats te stellen van die van de auteur van de beschikking.

( cf. punt 282 )

14. Zelfs wanneer reeds uit de omstandigheden waaronder staatssteun is verleend, blijkt dat die steun het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig zal beïnvloeden en de mededinging zal vervalsen of dreigen te vervalsen, mag van de Commissie minstens worden verwacht, dat zij die omstandigheden in de motivering van haar beschikking aangeeft.

De Commissie is echter niet verplicht de concrete gevolgen van deze steun voor de mededinging en het handelsverkeer tussen de lidstaten aan te tonen. Indien de Commissie dit zou moeten aantonen, zou dat er immers toe leiden dat lidstaten die steun verlenen zonder zich te houden aan de aanmeldingsplicht van artikel 88, lid 3, EG, worden bevoordeeld boven lidstaten die hun steunvoornemens wél aanmelden.

( cf. punten 292, 296 )

15. Zelfs staatssteun van betrekkelijk geringe omvang kan het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden, wanneer de sector waarin de steunontvanger actief is, wordt gekenmerkt door hevige concurrentie.

Wanneer financiële steun van een staat of met staatsmiddelen bekostigd de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt, moet dit handelsverkeer worden geacht door de steun te worden beïnvloed.

Er is in beginsel sprake van mededingingsvervalsing wanneer de verkrijgende ondernemingen door de steun geheel of ten dele worden bevrijd van kosten die zij in het kader van hun gewone bedrijfsvoering of van hun normale werkzaamheden normaliter zelf zouden moeten dragen.

( cf. punten 298-300 )

16. Wanneer de Commissie voor de beslissing of een financiële bijdrage door een onderneming staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG is, teruggrijpt op het beginsel van de particuliere investeerder, vormt de vaststelling van de hoogte van het basisrendementspercentage dat door een dergelijke investeerder kan worden verkregen, een centraal element in de berekening van de passende vergoeding voor de litigieuze transactie. De plicht om deze hoogte te motiveren is derhalve van fundamenteel belang.

Hieraan is niet voldaan indien de Commissie zich beperkt tot de opsomming van de informatiebronnen die aan haar keuze ten grondslag liggen, zonder in te gaan op de inhoud ervan om uiteen te zetten welk gebruik zij daarvan heeft gemaakt, tot het maken van een algemene verwijzing naar elkaar tegensprekende documenten, terwijl de belanghebbenden niet in kennis zijn gesteld van het document dat de gegevens bevat die het dichtst bij de uiteindelijke beslissing staan, tot een verwijzing naar haar ervaring op dit gebied en naar eerdere beschikkingen op het gebied van steunmaatregelen, terwijl de relevantie van de enige bron waarnaar de beschikking duidelijk verwijst, niet wordt verklaard.

Dit motiveringsgebrek wegens het ontbreken van een toelichting op de wezenlijke overwegingen die de Commissie tot de keuze van een bepaalde hoogte van het normale rendementspercentage hebben gebracht, wordt niet verholpen door het feit dat de belanghebbenden hebben deelgenomen aan de administratieve procedure voorafgaande aan de vaststelling van de beschikking en dat de steunverkrijger een marktdeelnemer in de betrokken sector is.

Van een zelfde ontoereikende motivering is sprake met betrekking tot de vaststelling door de Commissie van de hoogte van het percentage van de risicopremie die op het normale rendementspercentage moet worden toegepast, wanneer de beschikking zich beperkt tot de verwijzing in voetnoten naar een rapport van door de Commissie aangetrokken deskundigen en naar een schrijven betreffende haar praktijk, waartoe de belanghebbenden geen toegang hebben gehad.

( cf. punten 395-405, 414-419 )

Partijen

In de gevoegde zaken T-228/99 en T-233/99,

Westdeutsche Landesbank Girozentrale, gevestigd te Düsseldorf (Duitsland), vertegenwoordigd door F. Montag, advocaat, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

Land Nordrhein-Westfalen, vertegenwoordigd door M. Schütte, advocaat, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekers,

ondersteund door

Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing als gemachtigde, bijgestaan door H.-F. Wissel, advocaat,

interveniënte,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door K.-D. Borchardt en V. Kreuschitz als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

ondersteund door

Bundesverband deutscher Banken eV, gevestigd te Berlijn (Duitsland), vertegenwoordigd door H.-J. Niemeyer, advocaat,

interveniënt,

betreffende een verzoek tot nietigverklaring van beschikking 2000/392/EG van de Commissie van 8 juli 1999 betreffende de maatregel die door de Bondsrepubliek Duitsland ten uitvoer is gelegd ten gunste van de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (PB 2000, L 150, blz. 1),

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer - uitgebreid),

samengesteld als volgt: R. M. Moura Ramos, kamerpresident, V. Tiili, J. Pirrung, P. Mengozzi en A. W. H. Meij, rechters,

griffier: D. Christensen, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 5 en 6 juni 2002,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

Voorgeschiedenis van het geding

I - Kader van het geding

1 De onderhavige zaken betreffen de integratie van de Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (hierna: Wfa") in de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (hierna: WestLB") (hierna: overdracht" of litigieuze transactie").

A - Kapitaalvereisten volgens de richtlijn eigen vermogen en de solvabiliteitsrichtlijn

2 Volgens richtlijn 89/647/EEG van de Raad van 18 december 1989 betreffende een solvabiliteitsratio voor kredietinstellingen (PB L 386, blz. 14) en richtlijn 89/299/EEG van de Raad van 17 april 1989 betreffende het eigen vermogen van kredietinstellingen (PB L 124, blz. 16) moet het eigen vermogen van banken minstens 8 % van hun naar risicograad gewogen activa en hun risicodragende transacties buiten de balanstelling bedragen. Naar aanleiding van deze richtlijnen is het Kreditwesengesetz (Duitse wet op het kredietwezen) op 1 januari 1992 aangepast. De nieuwe vereisten traden op 30 juni 1993 in werking.

3 Met betrekking tot de nieuwe bij deze richtlijnen vastgestelde ondergrens van 8 %, moet minstens de helft daarvan zogenaamd basisvermogen zijn, dat vermogensbestanddelen omvat waarover de kredietinstelling onbeperkt en onmiddellijk kan beschikken om eventuele verliezen te dekken. Het basisvermogen is voor het totale vermogen van een bank vanuit toezichtrechtelijk oogpunt van beslissende betekenis, omdat het ,aanvullende vermogen, dat eigen vermogen van geringere kwaliteit is, slechts ten belope van het beschikbare basisvermogen als garantie voor risicodragende verrichtingen van een bank wordt erkend.

4 Bovendien wordt de mogelijkheid van een bank om grote leningen te verstrekken door de omvang van het eigen vermogen beperkt. Ten tijde van de overdracht van Wfa mocht krachtens artikel 13 van het Kreditwesengesetz een grote post niet meer dan 50 % van het eigen vermogen bedragen en mochten alle grote posten die meer dan 15 % van het eigen vermogen vormden, samen niet meer dan het achtvoudige van het eigen vermogen van de kredietinstelling bedragen. Ingevolge een aanpassing in 1994 van het Kreditwesengesetz aan richtlijn 92/121/EEG van de Raad van 21 december 1992 betreffende het toezicht op en de beheersing van grote risico's van kredietinstellingen (PB 1993, L 29, blz. 1) werd het maximumbedrag voor een individuele lening beperkt tot 25 % van het eigen vermogen van de bank en werd het totale bedrag van alle grote risico's die meer dan 10 % van het eigen vermogen van de bank bedragen, beperkt tot het achtvoudige van het totale vermogen.

5 Bovendien beperkt artikel 12 van de Tweede richtlijn (89/646/EEG) van de Raad van 15 december 1989 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, alsmede tot wijziging van richtlijn 77/780/EEG (PB L 386, blz. 1), de omvang van de deelnemingen in andere kredietinstellingen en financiële instellingen. Volgens artikel 12 van het Kreditwesengesetz, dat niet op gemeenschapsrecht berust maar ook in andere lidstaten voorkomt, moet het totale bedrag van de langetermijninvesteringen - waaronder ook participaties in niet-financiële ondernemingen - beperkt blijven tot het totale bedrag van het eigen vermogen van de bank. Per 30 juni 1993 moesten de Duitse banken zich aanpassen aan de nieuwe vermogensvereisten.

B - WestLB

6 WestLB is een publiekrechtelijke kredietinstelling naar het recht van de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen (hierna: deelstaat"). Op 31 december 1991 bedroeg het erkende eigen vermogen van WestLB 5,1 miljard DEM. Overeenkomstig de wettelijke regeling van deze deelstaat heeft WestLB drie taken. Zij fungeert als centrale bank voor de plaatselijke spaarbanken van deze deelstaat, en sinds 17 juli 1992 tevens voor die van de deelstaat Brandenburg. Daarnaast is zij bankier van de staat en van de gemeenten, waarbij zij in het bijzonder financiële verrichtingen in opdracht van haar aandeelhouders afwikkelt. Ten slotte houdt zij zich bezig met algemene bankverrichtingen.

7 WestLB is voor 100 % in handen van publieke aandeelhouders. De deelstaat heeft het grootste aandeel in het nominale kapitaal (43,2 %). De overige aandeelhouders zijn de Landschaftsverbände Rheinland en Westfalen-Lippe (federaties van gemeenten), die elk 11,7 % van het kapitaal bezitten, alsmede de Rheinische en de Westfälisch-Lippische Sparkassen- und Giroverband (associaties van spaarbanken), die elk 16,7 % van de aandelen bezitten. Deze deelnemingspercentages op het tijdstip van overdracht zijn in ieder geval tot 8 juli 1999 ongewijzigd gebleven.

8 Volgens de balans nam het WestLB-concern ten tijde van de overdracht onder de Duitse kredietinstellingen de derde plaats in, na Deutsche Bank AG en Dresdner Bank AG. Het WestLB-concern is aanbieder van financiële diensten aan bedrijven en publieke instellingen en is op de internationale kapitaalmarkten actief, zowel voor eigen rekening als voor rekening van andere emittenten van schuldtitels. Zoals vele Duitse algemene banken heeft WestLB participaties in financiële instellingen en ondernemingen. In 1997 vond bovendien een aanzienlijk gedeelte van de activiteiten van WestLB buiten Duitsland plaats.

C - Wfa

9 Wfa werd opgericht in 1957 en functioneerde tot 31 december 1991 als een Duitse publiekrechtelijke instelling en had in die hoedanigheid rechtspersoonlijkheid. Haar maatschappelijk kapitaal bedroeg 100 miljoen DEM en de deelstaat was haar enige aandeelhouder. Volgens de wettelijke regeling had Wfa enkel als opdracht om via het verstrekken van goedkope en renteloze leningen de woningbouw te bevorderen. Als instelling van openbaar nut was zij vrijgesteld van vennootschapsbelasting, vermogensbelasting en bedrijfskapitaalbelasting.

10 Aangezien Wfa een publiekrechtelijke instelling was, golden voor al haar verplichtingen de institutionele aansprakelijkheid" en de aansprakelijkheid als borg" van de deelstaat. Deze garanties zijn na de overdracht blijven bestaan.

D - Integratie van Wfa in WestLB

11 Overeenkomstig het op 18 december 1991 door het deelstaatparlement aangenomen Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (wet houdende regeling van de woningbouwbevordering) werd Wfa op 1 januari 1992 aan WestLB overgedragen.

12 Als reden voor de overdracht werd in de memorie van toelichting de verhoging van het eigen vermogen van WestLB genoemd, teneinde de kredietinstelling in staat te stellen om te voldoen aan de met ingang van 30 juni 1993 geldende strengere kapitaalvereisten. Bovendien moest de combinatie van de activiteiten van Wfa en WestLB tot bevordering van de woningbouw in een grotere efficiency resulteren.

13 In het kader van de overdracht hief de deelstaat de garantie van Wfa ter hoogte van circa 7,4 miljard DEM voor verplichtingen van de deelstaat op grond van opgenomen middelen voor steun aan de woningbouw op.

14 WestLB werd algeheel rechtsopvolger van Wfa (met uitzondering van de voor de overdracht opgeheven aansprakelijkheid van Wfa voor door de deelstaat aangegane schulden ten behoeve van de woningbouw). Wfa werd organisatorisch en economisch gezien een onafhankelijke publiekrechtelijke instelling zonder rechtspersoonlijkheid binnen WestLB. Het aandelenkapitaal en de reserves van Wfa moeten in de balans van WestLB als bijzondere reserve worden opgevoerd. De deelstaat blijft uit hoofde van de institutionele aansprakelijkheid" en de aansprakelijkheid als borg" aansprakelijk voor de verplichtingen van Wfa.

15 De overgedragen vermogensbestanddelen, dus het aandelenkapitaal, de reserves, het kapitaal van het fonds voor de woningbouw en de overige vorderingen van Wfa alsmede te verwachten middelen uit bouwleningen bleven na de overdracht aan WestLB op grond van artikel 2, lid 16, tweede alinea, van de hierboven in punt 11 genoemde wet bestemd voor de bevordering van woningbouw. Op grond van deze wet kregen de overgedragen activa echter ook een tweede bestemming, namelijk die van eigen vermogen in de zin van het Kreditwesengesetz en dus van richtlijn 89/299, dat wordt gebruikt voor de berekening van de solvabiliteitsratio van een bank. Bijgevolg dienen deze activa ook als garantie voor de commerciële activiteiten van WestLB die aan concurrentie onderhevig zijn.

16 Naar aanleiding van de overdracht wijzigden de aandeelhouders van WestLB de mantelovereenkomst en kwamen zij overeen dat de vermogensbestanddelen bestemd voor de bevordering van de woningbouw behouden zouden blijven, zelfs wanneer WestLB verliezen zou lijden die het oorspronkelijke kapitaal zouden aantasten. Op het Wfa-kapitaal zou intern pas aanspraak kunnen worden gemaakt na het overige vermogen van WestLB. In de mantelovereenkomst werd gepreciseerd dat de institutionele aansprakelijkheid" van de aandeelhouders van WestLB ook gold voor de bijzondere reserves van Wfa. Bij een eventuele ontbinding van WestLB zou de deelstaat bij voorrang aanspraak hebben op het Wfa-kapitaal. Bovendien werd vastgesteld dat de verhoging van het basisvermogen van WestLB door integratie van Wfa gekwalificeerd kan worden als een geldelijke bijdrage van de deelstaat en dat de aandeelhouders de hoogte van een jaarlijkse vergoeding moesten vaststellen zodra de eerste resultaten van de boekjaren vanaf 1992 beschikbaar zouden zijn. Dit werd vervolgens vastgelegd in een toelichting bij de notulen inzake de mantelovereenkomst van 11 november 1993. Daarin werd bepaald dat de WestLB ingeval van winst aan de deelstaat een jaarlijkse vergoeding van 0,6 % na belastingen zou betalen voor het gedeelte van het vermogen van Wfa dat is te gebruiken ter garantie van de activiteiten van WestLB.

17 Niettegenstaande deze interne afspraak om de activa van Wfa veilig te stellen, wordt er geen onderscheid gemaakt naar gelang van de bestemming van de activa van Wfa, namelijk enerzijds de bevordering van de woningbouw, en anderzijds de hoedanigheid van het eigen vermogen van Wfa als aansprakelijk eigen vermogen van WestLB in de externe relaties van WestLB met haar schuldeisers. De overgedragen activa staan integraal en onmiddellijk ter beschikking van WestLB om verliezen of, bij faillissement, vorderingen van schuldeisers te dekken.

18 In de bij de wet tot bevordering van de woningbouw behorende beheersovereenkomst, gesloten tussen de deelstaat en WestLB, werd bepaald dat WestLB de bijzondere reserve alleen als garantie voor de eigen activiteiten zal aanwenden, voorzover gegarandeerd is dat Wfa de haar bij wet opgedragen taken kan vervullen.

19 Wfa verloor weliswaar haar juridische zelfstandigheid doordat zij een afdeling voor de bevordering van de woningbouw van WestLB was geworden, maar haar commerciële activiteiten gingen niet volledig op in die van de WestLB. Wfa bleef bestaan als afzonderlijke eenheid binnen WestLB onder de naam Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen - Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (instelling voor woningbouwbevordering van de deelstaat - instelling van WestLB). Deze nieuwe afdeling woningbouw" van WestLB komt weliswaar in de jaarrekening van WestLB voor, maar kent ook een eigen jaarrekening. De vroegere afdeling woningbouw van WestLB is opgenomen in Wfa.

20 De aan WestLB overgedragen activa van Wfa bestaande uit aandelenkapitaal, reserves, overige activa en toekomstige winsten, blijven bestemd voor de bevordering van de woningbouw, en moeten gescheiden van de andere activiteiten van WestLB worden beheerd. Tegelijk is de opsplitsing binnen WestLB nodig om ervoor te zorgen dat de bevordering van de woningbouw naar Duits belastingrecht als een activiteit van algemeen nut erkend blijft. Aldus werden de belastingvrijstellingen die Wfa genoot, niet ingetrokken.

II - Administratieve procedure

21 Bij klacht van 23 maart 1993 verzocht Bundesverband deutscher Banken eV (Duitse bankfederatie; hierna: BdB"), die ca. 300 in Duitsland gevestigde particuliere banken vertegenwoordigt, de Commissie de procedure van artikel 226 EG in te leiden tegen de Bondsrepubliek Duitsland. BdB voerde aan dat het Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Duitse toezichthoudende autoriteit voor het kredietwezen) inbreuk had gemaakt op artikel 4, lid 1, van richtlijn 89/299 door de activa van Wfa, die met WestLB was gefuseerd, als eigen vermogen van WestLB aan te merken.

22 Bij brief van 31 mei 1994 stelde BdB het Directoraat-generaal IV (Concurrentie) van de Commissie in kennis van de activaoverdracht en sprak in dat verband van concurrentievervalsing ten voordele van WestLB. Op 21 december 1994 diende BdB officieel een klacht in en verzocht hij de Commissie de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden ten aanzien van de Bondsrepubliek Duitsland. In februari en in maart 1995 en in december 1996 hebben zich tien banken bij de klacht van BdB aangesloten.

23 Teneinde te kunnen beoordelen of de activaoverdracht staatssteun inhoudt, verzocht de Commissie de Duitse autoriteiten bij brieven van 12 januari, 9 februari, 10 november en 13 december 1993, en van 16 januari 1996 om aanvullende inlichtingen. Deze werden bij brieven van 2 februari en 16 maart 1993, 8 maart 1994, 12 april en 26 april 1996 alsmede van 14 januari 1997 meegedeeld. Ook de verschillende belanghebbenden legden correspondentie en documenten over. Er zijn bijeenkomsten gehouden tussen vertegenwoordigers van de Commissie en vertegenwoordigers van de Duitse autoriteiten, WestLB en de andere Landesbanken alsmede van de klager.

24 Na deze informatie-uitwisseling heeft de Commissie bij besluit van 1 oktober 1997 de procedure van artikel 88, lid 2, EG ingeleid. In dit besluit kwam de Commissie tot de slotsom dat de betrokken maatregel waarschijnlijk steun inhoudt in de zin van artikel 87, lid 1, EG en dat zij nadere informatie nodig had om de zaak te kunnen beoordelen. Het ging daarbij vooral om informatie over de maatregelen waarmee de deelstaat zich verzekert van een passende participatie in de extra winst die WestLB door de kapitaalverhoging kan verwezenlijken; voorts vroeg zij om informatie over de gevolgen van de omstandigheid dat de overgedragen activa niet liquide zijn, de gevolgen van de omstandigheid dat de zeggenschap van de deelstaat in WestLB niet is vergroot, en de gevolgen van de voorkeursbehandeling bij de vaste vergoeding alsmede van eventuele andere factoren bij de vaststelling van een passende vergoeding, informatie over de hoogte van het Wfa-kapitaal dat ter beschikking staat als garantie voor de activiteiten van WestLB en het hogere bedrag dat hiervoor in de balans van WestLB is opgevoerd, over de belastingvrijstellingen, over de ontheffing van verplichtingen, over de rentabiliteit van WestLB en de vermeende synergieën.

25 De Duitse regering is bij brief van 23 oktober 1997 in kennis gesteld van het besluit tot inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, EG. Met het oog op publicatie werd bij brieven van 7 en 25 november en van 2 december 1997 overeengekomen, vertrouwelijke informatie weg te laten. Na bij brief van 19 november uitstel te hebben aangevraagd dat bij brief van 1 december 1997 werd toegekend, zond de Duitse regering bij brief van 27 februari 1998 haar opmerkingen.

26 Het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure is op 5 mei 1998 bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (PB C 140, blz. 9). Daarin verzocht de Commissie alle belanghebbenden, hun opmerkingen over de betrokken maatregel kenbaar te maken. De Commissie heeft opmerkingen ontvangen van WestLB (19 mei 1998), van de Association française des banques (26 mei 1998), van de British Bankers' Association (2 juni 1998) en van BdB (4 juni 1998). Deze zijn de Duitse regering bij brief van 15 juni 1998 toegezonden, met het verzoek haar opmerkingen mede te delen. Dit geschiedde bij brief van 11 augustus 1998.

27 Op 15 januari en 16 september 1998 vonden bijeenkomsten met vertegenwoordigers van BdB en op 9 september 1998 met vertegenwoordigers van WestLB plaats. Bij brief van 22 september 1998 hebben de diensten van de Commissie de Duitse autoriteiten, WestLB en BdB uitgenodigd voor een gemeenschappelijke vergadering over verschillende aspecten van de onderhavige zaak. BdB legde bij brief van 30 oktober 1998 informatiemateriaal over. De vergadering met de drie belanghebbenden vond plaats op 10 november 1998.

28 Vervolgens verzochten de diensten van de Commissie de Duitse autoriteiten en BdB bij brief van 16 november 1998 om aanvullende informatie en documenten. BdB legde - na een verlenging van de termijn - de gewenste informatie bij brief van 14 januari 1999 over. De Duitse autoriteiten zonden - na een verlenging van de termijn - informatie in twee brieven van 15 januari 1999 en bij brief van 7 april 1999. Aangezien de Duitse autoriteiten weigerden bepaalde gegevens aan de Commissie te verstrekken, gelastte de Commissie bij beschikking van 3 maart 1999 de verstrekking van deze informatie. Deze beschikking werd bij brief van 24 maart 1999 aan de Duitse regering betekend. De Duitse regering voldeed - na een verlenging van de termijn - bij brief van 22 april 1999 aan dit bevel.

29 De Commissie gelastte een onafhankelijk onderzoek naar de passende vergoeding die de deelstaat voor de overdracht van Wfa aan WestLB zou moeten vragen. Het met dit onderzoek belaste adviesbureau First Consulting nam eveneens deel aan de vergadering met de drie belanghebbenden op 10 november 1998.

III - De bestreden beschikking

30 Op 8 juli 1999 stelde de Commissie beschikking 2000/392/EG vast betreffende de maatregel die door de Bondsrepubliek Duitsland ten uitvoer is gelegd ten gunste van de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WestLB) (PB 2000, L 150, blz. 1; hierna: bestreden beschikking"). De Bondsrepubliek Duitsland werd op 4 augustus 1999 van deze beschikking in kennis gesteld. Zij stelde de deelstaat daarvan bij brief van 6 augustus 1999 in kennis. De deelstaat gaf de WestLB kennis van de beschikking bij brief van 9 augustus 1999 die dezelfde dag bij WestLB is ingekomen. Het dictum van de beschikking luidt:

Artikel 1

De door Duitsland aan de Westdeutsche Landesbank Girozentrale verleende staatssteun ten bedrage van in totaal 1 579 700 000 DEM (807 700 000 EUR) in de periode 1992 tot 1998, is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

Artikel 2

1. Duitsland treft alle nodige maatregelen om de in artikel 1 bedoelde steunmaatregel ongedaan te maken en de onrechtmatig ter beschikking gestelde steun van de begunstigde terug te vorderen.

2. De terugvordering van de steun geschiedt volgens de procedures van het Duitse recht. Over het terug te vorderen bedrag is rente verschuldigd vanaf het tijdstip van de toekenning van de steun aan de begunstigde tot het tijdstip van de daadwerkelijke terugbetaling. De rente wordt berekend op basis van het percentage dat wordt gebruikt voor de berekening van het subsidie-equivalent voor regionale steunregelingen.

Artikel 3

Duitsland deelt de Commissie binnen twee maanden na kennisgeving van deze beschikking mee welke maatregelen het heeft genomen om aan de beschikking te voldoen.

[...]"

A - Algemene bespreking

31 In de considerans van de bestreden beschikking zet de Commissie haar beoordeling van de betrokken maatregel uiteen, welke als volgt kan worden samengevat.

32 Wat om te beginnen de mededingingsvervalsing en de beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten betreft, staat de Commissie op het standpunt dat WestLB met haar bankdiensten concurreert met andere Europese banken buiten en in Duitsland. Steun ten gunste van WestLB verstoort dus de mededinging en beïnvloedt het handelsverkeer tussen lidstaten. Aangezien een bank volgens verweerster alleen kan functioneren en haar commerciële werkzaamheden uitbreiden indien zij de beschikking heeft over een toereikend als zodanig erkend eigen vermogen, zijn de commerciële mogelijkheden van WestLB rechtstreeks beïnvloed door de door de staat getroffen maatregel ter verzekering van de solvabiliteit van WestLB.

33 Vervolgens meent de Commissie dat de betrokken transactie een overdracht van overheidsvermogen aan een onderneming vormt. Daar dit vermogen een commerciële waarde heeft en er geen voldoende vergoeding tegenover die overdracht staat, is er sprake van staatsmiddelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG.

34 Om te beoordelen of de overdracht van staatsmiddelen aan een publieke onderneming deze onderneming begunstigt en de overdracht dus staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG kan behelzen, hanteert de Commissie het criterium van de investeerder in een markteconomie".

35 De Commissie geeft vervolgens een gedetailleerde analyse van de transactie vanuit het gezichtspunt van het beginsel van de investeerder in een markteconomie.

36 De Commissie verklaart in de eerste plaats dat hoewel het EG-Verdrag het eigendomsrecht in de lidstaten ingevolge artikel 295 EG onverlet laat, dit geen schending van de mededingingsregels uit het Verdrag rechtvaardigt. De Commissie staat dus op het standpunt dat zij niet het recht van lidstaten betwist om bijzondere fondsen te bestemmen voor de vervulling van taken die het algemeen economisch belang dienen, maar dat zodra openbare middelen en andere activa in het kader van commerciële, concurrentiegerichte activiteiten worden gebruikt, de gangbare markteconomische regels van toepassing zijn. Dat betekent volgens de Commissie dat de staat, wanneer hij besluit om voor publieke doeleinden bestemde middelen ook commercieel te gebruiken, een vergoeding moet eisen volgens de marktvoorwaarden.

37 Wat in de tweede plaats de bijzondere aard van de maatregel betreft, betoogt verweerster dat wanneer een lidstaat voor een constructie als de onderhavige opteert, grondig moet worden onderzocht in hoeverre dit voor het concurrentiegerichte deel van de onderneming bedrijfseconomisch voordelig is.

38 In de derde plaats beklemtoont de Commissie dat een passend rendement van het ter beschikking gestelde kapitaal had kunnen worden verkregen door de participatie van de deelstaat in WestLB te verhogen. Daar dit niet is gebeurd moest de deelstaat, zoals bepaald in de bestreden beschikking, volgens het beginsel van een investeerder in een markteconomie, voor de kapitaalinbreng een passende vergoeding in een andere vorm verlangen. Anders, aldus de Commissie, zou de deelstaat WestLB een voordeel verschaffen dat als staatssteun zou moeten worden aangemerkt.

39 In de vierde plaats verklaart verweerster hoe zij de vermogensbasis voor de berekening van de vergoeding heeft bepaald. Om een passende vergoeding te kunnen vaststellen moet een onderscheid worden gemaakt tussen de afzonderlijke delen van de bijzondere reserve van Wfa overeenkomstig hun nut voor WestLB.

40 De Commissie herinnert eraan dat in de balans van WestLB 5,9 miljard DEM is geboekt als eigen vermogen. Niettemin heeft het Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen slechts 4 miljard DEM als basisvermogen erkend. Van dit laatste bedrag staat krachtens de solvabiliteitsvoorschriften slechts 2,5 miljard DEM als eigen vermogen daadwerkelijk ter beschikking van WestLB voor uitbreiding van de commerciële activiteiten, zodat van laatstgenoemd bedrag is uit te gaan als primaire basis voor de vaststelling van een vergoeding voor de deelstaat. De overige 1,5 miljard DEM is nodig ter garantie van de Wfa-activiteiten ter bevordering van de woningbouw. In de balans is wel 1,9 miljard DEM opgevoerd, maar dit bedrag is niet erkend als eigen vermogen voor solvabiliteitsdoeleinden. Het in de balans van WestLB opgevoerde bedrag dat niet kan worden gebruikt voor uitbreiding van de concurrentiegerichte bedrijfsactiviteiten van WestLB ligt zodoende op 3,4 miljard DEM. Aangezien dat bedrag wel het aanzien van de bank bij de crediteuren verbetert, kan de economische functie van dat bedrag - zelfs al is het in de balans als eigen vermogen opgevoerd - in dat opzicht op zijn minst worden vergeleken met een garantie. Daar dus ook dit bedrag voor WestLB economisch gezien van nut is, zou een investeerder in een markteconomie voor dat bedrag een vergoeding hebben geëist. Deze zou echter ongetwijfeld lager uitvallen dan de vergoeding voor de 2,5 miljard DEM die kunnen worden gebruikt voor uitbreiding van de commerciële activiteiten.

41 In de vijfde plaats verklaart de Commissie in detail hoe zij de passende vergoeding voor het kapitaal heeft berekend.

B - Onderzoek van de passende vergoeding voor het kapitaal

42 Om te beginnen stelt de Commissie dat de transactie gelet op de Verdragsregels moet worden aangemerkt als kapitaalinbreng en niet als garantie, en dat de vergoeding voor het kapitaal dienovereenkomstig dient te worden beoordeeld. De Commissie kan echter een deel van dit vermogen, namelijk het bedrag dat WestLB niet op dezelfde wijze als gewoon" eigen vermogen kan aanwenden, op grond van het bijzondere karakter ervan en met het oog op het berekenen van een passende vergoeding, met een garantie vergelijken.

43 Vervolgens beklemtoont de Commissie ten eerste dat het wegens het bijzondere karakter van de transactie moeilijk is om de integratie van Wfa in WestLB te vergelijken met een op de markt bestaand kapitaalinstrument, en verklaart zij waarom volgens haar de door de Duitse regering gehanteerde vergelijking met hybride kapitaalinstrumenten wegens de specifieke eigenschappen van het Wfa-kapitaal niet als basis voor de bepaling van een passende vergoeding voor het Wfa-kapitaal kan dienen.

44 Ten tweede wijst de Commissie op de gevolgen van de ongunstige liquiditeitspositie voor de berekening van de vergoeding voor het kapitaal. Aangezien het Wfa-kapitaal WestLB in eerste instantie geen liquiditeit verschaft omdat de overgedragen activa en alle inkomsten van Wfa wettelijk zijn bestemd voor steun aan de woningbouw, heeft WestLB extra financieringskosten ter hoogte van het bedrag van het kapitaal als zij de benodigde middelen op de financiële markten opneemt om de zakelijke mogelijkheden die het aanvullend eigen vermogen haar biedt volledig te benutten. Vanwege deze extra kosten die bij normaal eigen vermogen niet hoeven te worden gemaakt, moet bij het berekenen van de passende vergoeding een overeenkomstig deel worden afgetrokken.

45 Anders dan WestLB en de Duitse regering is de Commissie echter van mening dat niet de gehele herfinancieringsrentevoet moet worden verrekend. Alleen de nettokosten kunnen worden aangemerkt als extra lasten voor WestLB ten gevolge van het specifieke karakter van de overgedragen activa. In totaal worden door de Commissie extra liquiditeitskosten" voor WestLB ten belope van de herfinancieringskosten minus belastingen" erkend. De Commissie aanvaardt de door de Duitse regering overgelegde rapporten over de hoogte van de vergoeding, waarin 8,26 % een passend langetermijnherfinancieringspercentage wordt genoemd. Indien men de Duitse belastingstarieven toepast, komt men uit op een percentage van 4,2 % aan nettoherfinancieringskosten.

46 Ten derde zet de Commissie uiteen hoe zij de passende vergoeding voor het bedrag van 2,5 miljard DEM aan verhoging van het ter beschikking gestelde eigen vermogen van WestLB heeft berekend.

47 Zij herinnert eraan dat de door de Commissie ingeschakelde externe experts stellen dat is uit te gaan van het in de banksector gebruikelijke rendement van de investering, dat vervolgens is aan te passen aan de bijzondere kenmerken van de betrokken transactie. Bovendien heeft de Commissie zich bij haar controle eveneens gebaseerd op verschillende uitspraken en studies van investeringsbanken en adviesbureaus over feitelijk en verwacht rendement van eigen vermogen en investeringen, en ook op de opmerkingen die door de diverse belanghebbenden waren ingediend.

48 De Commissie verklaart dat zij op basis van die informatie, haar ervaring, marktstatistieken en haar eerdere beschikkingen inzake door de staat ter beschikking gesteld kapitaal, uitgaat van een te verwachten minimumvergoeding voor deze investering met eigen-vermogenskarakter op het tijdstip van de overdracht van 12 % na belastingen.

49 Voor de berekening van de passende vergoeding heeft de Commissie tevens rekening gehouden met het feit dat een investeerder in een markteconomie op grond van de bijzondere kenmerken van de transactie bovenop het normale rendement voor het ter beschikking gestelde kapitaal een premie zou hebben verlangd.

50 Deze premie is vanuit drie factoren te verklaren. Om te beginnen was het volume van de overgedragen activa aanzienlijk, de invloed ervan was voor WestLB in het licht van de solvabiliteitsregels doorslaggevend, en de winsten van deze bank lagen vergeleken met die van andere banken onder het gemiddelde. Vervolgens liep de deelstaat als gevolg van de integratie van Wfa in WestLB bij een insolventie van WestLB een hoger risico. Overigens verkreeg de deelstaat door de integratie geen stemrechten. Een investeerder in een markteconomie zou in zo'n geval, waarbij een hoger risico bestaat zonder dat daar meer invloed op de onderneming tegenover staat, een hogere vergoeding verlangen. Ten slotte was de investering door de deelstaat van duurzame aard in de vorm van niet-genoteerde waardepapieren. Gezien het specifieke karakter van de overdracht van de Wfa-activa heeft de deelstaat niet de mogelijkheid om het kapitaal ook weer aan de onderneming te onttrekken en aldus zijn investering te beëindigen. Bijgevolg acht de Commissie op grond van de aangetoonde bijzondere kenmerken van de transactie een premie van 1,5 procentpunten in dit geval een redelijk minimum.

51 Zij komt tot de slotsom dat een passende vergoeding voor het kapitaal in kwestie 9,3 % bedraagt, te weten 12 % normaal rendement voor de investering plus een premie van 1,5 procentpunten voor de specifieke eigenschappen van de transactie minus 4,2 procentpunten vanwege de financieringskosten die voor WestLB ontstaan door het gebrek aan liquiditeit van het overgedragen vermogen.

52 Ten vierde zet de Commissie uiteen hoe zij de passende vergoeding heeft berekend voor de 3,4 miljard DEM, die in de balans van WestLB is opgevoerd als zijnde het bedrag dat niet kan worden gebruikt voor uitbreiding van haar concurrentiegerichte bedrijfsactiviteiten. Zij herinnert eraan dat zij in haar besluit om de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden een percentage van 0,3 % heeft genoemd, dat door de Duitse regering als passende avalprovisie voor een bank als WestLB was genoemd. Zij meent dat dit bedrag hoger is dan wat normaal gesproken door gelijke bankgaranties zou worden gedekt en dat hoewel bankgaranties doorgaans zijn gekoppeld aan bepaalde transacties en van beperkte duur zijn, WestLB zonder enige beperking in de tijd over de bijzondere reserve van Wfa kan beschikken. Volgens de Commissie brengen beide factoren een verhoging van het vergoedingspercentage mee, die tussen 0,5 en 0,6 % ligt. Aangezien garantiepremies gewoonlijk bedrijfsonkosten zijn en de belastbare winst reduceren, terwijl de vergoeding van de deelstaat voor het Wfa-kapitaal uit winst na belastingen wordt betaald, moet dit percentage worden aangepast. De Commissie is van mening dat een vergoedingspercentage van 0,3 % na belastingen voor dit soort kapitaal dus een correcte vergoeding is.

53 Ten vijfde meent de Commissie dat eventuele synergie-effecten en besparingen die voor de deelstaat en Wfa uit de overdracht van laatstgenoemde en haar integratie in WestLB ontstaan, niet kunnen worden aangemerkt als vergoeding van WestLB voor het ter beschikking stellen van basisvermogen. Aangezien door deze synergieën de bruikbaarheid van de overgedragen activa voor WestLB niet minder wordt en de uit de overdracht voortvloeiende kosten voor WestLB daardoor ook niet hoger worden, zouden die synergieën ook niet van invloed mogen zijn op de hoogte van de vergoeding die een investeerder in een markteconomie voor het ter beschikking gestelde eigen vermogen van de bank zou kunnen verlangen. Daarentegen is de Commissie bereid om het in 1992 door WestLB betaalde bedrag voor pensioenlasten van Wfa ten belope van 33 miljoen DEM als deel van de voor WestLB voor de overdracht betaalde vergoeding aan te merken.

54 Ten slotte omschrijft de Commissie op basis van bovenstaande berekeningen met betrekking tot het voor de vergoeding in aanmerking te nemen kapitaal het staatssteunelement in de onderhavige transactie. Zij beschouwt als marktconform een vergoeding van 9,3 % na belastingen voor dat deel van het kapitaal dat WestLB kan gebruiken ter garantie van haar commerciële activiteiten, namelijk 2,5 miljard DEM eind 1993, en van 0,3 % na belastingen voor het verschil tussen dit deel en het in de balans van WestLB als eigen vermogen opgevoerde bedrag van 5,9 miljard DEM, dus 3,4 miljard DEM eind 1993. Voorts dient volgens de Commissie rekening te worden gehouden met de vergoeding van 0,6 % die WestLB sinds 1993 betaalt over het bedrag dat zij kan gebruiken ter garantie van haar commerciële activiteiten. Bovendien is de Commissie bereid de betalingen van WestLB in 1992 voor pensioenaanspraken van Wfa aan te merken als extra vergoeding voor de deelstaat. Het steunelement is berekend als het verschil tussen de daadwerkelijke betalingen en de betalingen die onder normale marktomstandigheden zouden zijn gedaan. Volgens de Commissie bedraagt de aldus berekende steun tussen 1992 en 1998 in totaal 1 579 700 000 DEM.

55 Na haar opmerkingen over de toepassing van het beginsel van een investeerder in een markteconomie op de betrokken transactie, geeft de Commissie, alvorens tot haar eindconclusies te komen, nog haar analyse van andere aspecten van deze transactie.

56 Wat de belastingvrijstellingen betreft die voor de activiteiten ter bevordering van de woningbouw van het onderdeel Wfa" van de WestLB gelden, merkt de Commissie op dat deze de winsten van Wfa laten aangroeien (of haar verliezen laten verkleinen), en dat haar nettovermogenswaarde dus zou kunnen stijgen. Aldus zou WestLB ook over een groter deel van het vermogen kunnen beschikken ter garantie van haar concurrentiegerichte activiteiten. Als dat deel echter groeit, neemt ook de grondslag voor de aan de deelstaat te betalen vergoeding toe. De Commissie komt in dit verband tot de conclusie dat indien de vergoeding op een passende hoogte wordt vastgesteld, de belastingvrijstellingen voor de woningbouwsteun niet zullen leiden tot concurrentievervalsing ten gunste van WestLB. Zij herinnert eraan dat volgens de hierboven in de punten 51 en 52 uiteengezette berekeningen een passende vergoeding 9,3 % bedraagt voor het extra bedrag van het beschikbaar gestelde eigen vermogen van WestLB, en 0,3 % voor het op de balans van WestLB opgenomen bedrag dat echter niet kan worden benut voor uitbreiding van haar commerciële activiteiten.

57 Met betrekking tot de intrekking van de garantieverplichting is de Commissie van mening dat de waarde van Wfa hierdoor is gestegen. De door WestLB te betalen vergoeding is echter gebaseerd op de waardering van Wfa die plaatsvond na de intrekking van deze verplichting, zodat rekening is gehouden met deze kapitaalaangroei; de opheffing van de garantieverplichting vormt daarom geen voordeel voor WestLB, voorzover de vergoeding in overeenstemming is met de marktvoorwaarden.

58 De Commissie komt op grond van de voorgaande beoordeling tot de slotsom dat aan alle criteria van artikel 87, lid 1, EG is voldaan, en dat aangezien geen van de uitzonderingsbepalingen van de artikelen 86, lid 2, EG en 87, leden 2 en 3, EG op het onderhavige geval van toepassing is, de steun niet als verenigbaar met het Verdrag kan worden beschouwd.

Procesverloop en conclusies van partijen

59 Bij verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 12 oktober 1999, hebben verzoekers de onderhavige beroepen ingesteld.

60 Bij beschikking van 22 augustus 2000 van de president van de Vierde kamer (uitgebreid) van het Gerecht is de Bondsrepubliek Duitsland toegelaten tot interventie aan verzoekers' zijde en BdB tot interventie aan verweersters zijde.

61 Bij deze zelfde beschikking heeft het Gerecht een door verzoekers ingediend verzoek om vertrouwelijke behandeling onderzocht en daarmee ingestemd wat bepaalde inlichtingen in het dossier betreft. Deze beschikking is gerectificeerd bij beschikking van 23 oktober 2000.

62 Bij beschikking van 11 juli 2001 van de president van de Vierde kamer (uitgebreid) van het Gerecht zijn de twee zaken, partijen gehoord, overeenkomstig artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.

63 Vanwege de nieuwe samenstelling van de kamers van het Gerecht per 20 september 2001, is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Tweede kamer (uitgebreid) en zijn de onderhavige zaken aan die kamer toegewezen.

64 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer - uitgebreid) besloten de mondelinge behandeling te openen. Verzoekers, verweerster en de Bondsrepubliek Duitsland hebben de schriftelijke vragen van het Gerecht beantwoord en verweerster heeft de documenten overgelegd waarom bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang was verzocht.

65 Bij beschikking van 29 mei 2002 heeft de president van de Tweede kamer (uitgebreid) van het Gerecht voorlopig de vertrouwelijke behandeling gelast waarom verzoekers ten aanzien van bepaalde gegevens in een van de in het vorige punt genoemde documenten hadden verzocht.

66 Partijen zijn in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord ter terechtzitting van 5 en 6 juni 2002.

67 Tijdens deze terechtzitting hebben interveniënten, hoewel zij uitdrukkelijk daarom waren verzocht, geen opmerkingen ingediend met betrekking tot het van verzoekers afkomstige verzoek om vertrouwelijke behandeling van bepaalde gegevens in een van de door de Commissie op verzoek van het Gerecht overgelegde documenten. Derhalve dient de beschikking waarbij voorlopig de vertrouwelijke behandeling ten aanzien van deze gegevens werd gelast, te worden bevestigd.

68 WestLB concludeert dat het het Gerecht behage:

- de bestreden beschikking nietig te verklaren;

- de Commissie in de kosten te verwijzen.

69 De deelstaat concludeert dat het het Gerecht behage:

- de bestreden beschikking nietig te verklaren;

- de Commissie in de kosten te verwijzen;

- te bepalen dat BdB zijn eigen kosten zal dragen.

70 De Duitse Bondsrepubliek, interveniënte, concludeert dat het het Gerecht behage:

- de bestreden beschikking nietig te verklaren;

- de Commissie in de kosten te verwijzen.

71 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

- de twee beroepen te verwerpen;

- verzoekers in de kosten te verwijzen.

72 BdB, interveniënt, concludeert dat het het Gerecht behage:

- de twee beroepen te verwerpen;

- verzoekers te verwijzen in de kosten, met inbegrip van de kosten van BdB.

Ten gronde

73 Tot staving van haar beroep voert WestLB vijf middelen aan: onbevoegdheid van de demissionaire Commissie om de bestreden beschikking vast te stellen; onregelmatige samenstelling van de Commissie; schending van het recht van verweer; schending van de motiveringsplicht, en schending van artikel 87, lid 1, EG. De deelstaat voert vier middelen aan: onbevoegdheid en onregelmatige samenstelling van de Commissie; schending van het recht van verweer; schending van wezenlijke vormvoorschriften, en schending van de artikelen 87, lid 1, EG en 295 EG.

74 Door het Gerecht hierover ondervraagd, hebben verzoekers ter terechtzitting verklaard afstand te doen van het middel ontleend aan onregelmatige samenstelling van de Commissie op het tijdstip van vaststelling van de bestreden beschikking.

75 Het Gerecht zal eerst het middel onderzoeken dat is ontleend aan onbevoegdheid van de Commissie, dan het middel ontleend aan schending van het recht van verweer, en vervolgens het middel ontleend aan schending van wezenlijke vormvoorschriften, met betrekking tot de gestelde schending van het recht van de Bondsrepubliek Duitsland om te worden gehoord, de gestelde onjuistheden met betrekking tot de feiten en de gestelde schending van het neutraliteitsbeginsel.

76 Daarna zal het Gerecht het middel ontleend aan schending van de artikelen 87, lid 1, EG en 295 EG onderzoeken, in verband met de uitlegging door de Commissie van het begrip staatssteun in de bestreden beschikking. Ten slotte zal het Gerecht het middel ontleend aan schending van de motiveringsplicht tezamen met het subsidiaire middel betreffende schending van de twee hierboven genoemde artikelen behandelen, wat de toepassing door de Commissie van het beginsel van een investeerder in een markteconomie betreft (hierna ook: beginsel van de particuliere investeerder").

I - Eerste middel: onbevoegdheid van de Commissie om de bestreden beschikking vast te stellen

A - Argumenten van partijen

77 Verzoekers betogen dat de Commissie, vanwege haar aftreden op 16 maart 1999, op het tijdstip van vaststelling van de bestreden beschikking in de uitoefening van haar bevoegdheden beperkt was tot de behartiging van de lopende en dringende zaken. Daar de beschikking niet binnen dat kader past, moet dat tot nietigverklaring ervan leiden.

78 Verzoekers betogen in de eerste plaats dat aangezien de rechtsgevolgen van het vrijwillig aftreden van alle Commissieleden niet uitdrukkelijk in het EG-Verdrag zijn omschreven, artikel 201, tweede alinea, tweede volzin, EG, naar analogie moet worden toegepast, nu dit de enige verdragsbepaling is betreffende het aftreden van de gehele Commissie. Bijgevolg waren de taken van de Commissie beperkt tot de behartiging van de lopende zaken.

79 Artikel 215 EG kan volgens hen in casu geen toepassing vinden. De Commissie is niet vrijwillig afgetreden, maar enkel om te anticiperen op de motie van afkeuring die het Europees Parlement ongetwijfeld zou aannemen. De deelstaat voegt daaraan toe dat waar het Verdrag in geval van aanneming van een motie van afkeuring de bevoegdheden van de Commissie tot de behartiging van de lopende zaken beperkt, het zeker in strijd met de nuttige werking van artikel 201 EG zou zijn dat de Commissie zich aan deze beperking kan onttrekken door preventief vrijwillig af te treden. Bovendien, aldus de deelstaat, moet ter voorkoming dat artikel 201 EG wordt omzeild, bij het aftreden van de gehele Commissie dezelfde beperking worden toegepast als in geval van aanneming van een motie van afkeuring.

80 Bovendien vloeit de beperking van de bevoegdheden van de demissionaire Commissie tot de lopende zaken tevens voort uit een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht dat kan worden afgeleid uit de rechtsorden van de lidstaten. De deelstaat wijst in dit verband op een advies van de juridische dienst van de Commissie van 9 januari 1995.

81 Verzoekers betogen voorts dat het aftreden van alle Commissieleden niet kan worden aangemerkt als een reeks individuele ontslagen. Artikel 215 EG betreft enkel het ontslag van één enkele of van meerdere Commissieleden en veronderstelt dus een Commissie die nog in functie is en volledig kan worden gemaakt. Het aftreden van de gehele Commissie opvatten als de optelling van individuele ontslagen, komt neer op een onwettige verruiming van de werkingssfeer van artikel 215 EG en op een beperking van de rechten van het Parlement in de benoeming van een nieuwe Commissie. Verzoekers betwisten dat het Parlement zelfs na het aftreden van alle leden van de Commissie nog een motie van afkeuring tegen haar kan aannemen en herinneren eraan dat de voorzitter van het Parlement een voorstel voor een dergelijke motie niet-ontvankelijk heeft verklaard.

82 Subsidiair stellen verzoekers dat verweersters taken tevens beperkt waren tot de behartiging van de lopende en dringende zaken, omdat de Commissie was gebonden door haar eigen verklaring van 17 maart 1999, alsmede door haar richtsnoeren van 23 maart 1999 betreffende de activiteiten waartoe zij zich na haar aftreden wilde beperken. WestLB merkt in dit verband op dat het Hof reeds vaak heeft geoordeeld dat verklaringen van algemene strekking van de Commissie voor haar verbindend zijn, zelfs indien zij niet de vorm van een van de in artikel 249 EG bedoelde rechtshandelingen hebben (arrest Hof van 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie, C-313/90, Jurispr. blz. I-1125, punten 34-36; arresten Gerecht van 12 december 1996, AIUFFASS en AKT/Commissie, T-380/94, Jurispr. blz. II-2169, punt 57, en 5 november 1997, Ducros/Commissie, T-149/95, Jurispr. blz. II-2031, punt 61).

83 In de tweede plaats betogen verzoekers dat de bestreden beschikking een modelgeval en op het vlak van de regels inzake staatssteun een precedent is, en dus geen lopende of dringende zaak.

84 Volgens hen valt de bestreden beschikking duidelijk buiten het bestek van de handelingen van dagelijks bestuur. De integratie van Wfa in WestLB onderscheidt zich door haar bijzondere structuur van iedere andere als staatssteun aan te merken maatregel. Bovendien is het voor het eerst dat de Commissie het beginsel van de investeerder in een markteconomie op een gezonde onderneming toepast en van haar een gemiddeld rendement in de betrokken sector verlangt over het door een openbare investeerder ingebrachte kapitaal (hierna: gemiddeld rendement"). Bovendien betrof het een zaak waarvan de uitkomst beslissend was voor vergelijkbare zaken.

85 Zij voegen daaraan toe dat de vraag of genoemde procedure vóór het aftreden was ingeleid, absoluut geen rol speelt omdat de Commissie anders haar werkzaamheden op dezelfde wijze als voor haar aftreden zou kunnen verrichten. Op verweersters argument dat het niet nodig was nieuwe feiten of omstandigheden gedurende de formele onderzoeksprocedure te onderzoeken, antwoordt de deelstaat met het argument dat integendeel gedurende deze procedure het ware belang van het onderzoek is gebleken en dat enkel de beschikking waarmee de procedure is afgesloten, beslissend is. Rekening gehouden met de bijzonderheden en het zeer grote belang van de onderhavige zaak, kan de bestreden beschikking waarbij de procedure werd afgesloten, niet worden aangemerkt als een beslissing die naar haar aard deel uitmaakt van de lopende zaken van de Commissie.

86 De beschikking betrof evenmin een dringende zaak. De Commissie behoefde niet op te treden om extra schade voor de Gemeenschap of particulieren te voorkomen. Voor de procedure inzake staatssteun geldt geen termijn. Bovendien liep de procedure reeds sinds 1994.

87 De deelstaat merkt tevens op dat de vroegere praktijk van de Commissie tijdens een interimperiode zijn opvatting bevestigt dat de Commissie niet langer bevoegd was om de bestreden beschikking vast te stellen omdat het niet om een normale zaak ging die tot het dagelijks beheer van openbare aangelegenheden behoorde en dat de vaststelling ervan evenmin dringend was. De enige Commissie waarvan de ambtstermijn was verstreken en die in functie is gebleven tot de benoeming van een nieuwe Commissie, was de Commissie onder voorzitterschap van J. Delors, die zich gedurende de overgangsperiode strikt heeft gehouden aan het beginsel om alleen besluiten vast te stellen in lopende en werkelijk dringende zaken. In de overgangsperiode zijn geen beschikkingen vastgesteld waarmee formele onderzoeksprocedures inzake staatssteun werden afgesloten.

88 De Commissie, ondersteund door BdB, betwist dat het aftreden van de Commissie onder het voorzitterschap van J. Santer in maart 1999, rechtens tot gevolg zou hebben gehad dat haar bevoegdheden werden beperkt tot de behartiging van de lopende zaken, en betoogt subsidiair dat de bestreden beschikking in een dergelijk kader is vastgesteld.

89 Verweerster meent dat de overlegging door de deelstaat van het in punt 80 hierboven genoemde advies van de juridische dienst van de Commissie niet-ontvankelijk is omdat het een intern document is dat op onwettige wijze is verkregen. Zij verzoekt het Gerecht tevens het document overeenkomstig artikel 64, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering uit het dossier van zaak T-233/99 te verwijderen.

B - Beoordeling door het Gerecht

90 Vooraf moet overeenkomstig de artikelen 49 en 64, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering het verzoek van de Commissie worden onderzocht om het advies van de juridische dienst van de Commissie betreffende de omvang van de bevoegdheden van deze instelling na het verstrijken van de ambtstermijn van haar leden, uit het dossier van zaak T-233/99 te verwijderen.

91 Aangezien het betrokken document een intern document van de Commissie is en de deelstaat niet kan aantonen dat hij het op rechtmatige wijze heeft verkregen, moet verweersters verzoek worden toegewezen (zie naar analogie beschikking Hof van 15 oktober 1986, LAISA/Raad, 31/86, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 5, en beschikking van de president van het Gerecht van 3 maart 1998, Carlsen e.a./Raad, T-610/97 R, Jurispr. blz. II-485, punten 36-41 en 45-49).

92 Bovendien is het Gerecht van oordeel dat dit advies geen enkel beslissend element bevat voor de wettigheidstoetsing door de gemeenschapsrechter (zie in die zin beschikkingen Hof van 11 december 1986, ICI/Commissie, 212/86, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 5-8, en 20 maart 1991, Advanced Nuclear Fuels/Commissie, C-308/90, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 12; arrest Gerecht van 10 maart 1992, Hüls/Commissie, T-9/89, Jurispr. blz. II-499, punten 85 en 86).

93 Met dit middel voeren verzoekers in wezen de onwettigheid van de bestreden beschikking aan op grond dat de Commissie zich bij de uitoefening van haar bevoegdheden diende te beperken was tot de behartiging van de lopende en dringende zaken en dat de beschikking niet een dergelijke zaak betrof.

94 Onderzocht moet worden of de bestreden beschikking, ongeacht de vraag of de bevoegdheden van de Commissie op het tijdstip van vaststelling van die beschikking beperkt waren, kan worden aangemerkt als een handeling die een lopende zaak betreft.

95 Verzoekers betogen dat de beschikking een maatregel betreft die zich door zijn bijzondere structuur van de andere aan de Commissie voorgelegde maatregelen onderscheidt, en dat de Commissie voor het eerst het beginsel van de investeerder in een markteconomie op een gezonde onderneming toepast en van haar een gemiddeld rendement verlangt. Bovendien heeft de bestreden beschikking precedentwerking voor vergelijkbare zaken.

96 Om te beginnen zij opgemerkt dat de bestreden beschikking geen nieuwe beleidslijn vormt waarmee de Commissie haar bevoegdheden, die beperkt zijn tot de behartiging van de lopende zaken, zou hebben overschreden.

97 Hoewel de onderhavige zaak bepaalde verschillen vertoont ten opzichte van eerder door verweerster behandelde zaken inzake staatssteun, heeft de Commissie zich met de bestreden beschikking er immers hoe dan ook toe beperkt op het onderhavige geval een juridische stelsel van sinds geruime tijd aanvaarde regels en beginselen toe te passen.

98 Een dergelijke toepassing behoort tot de bij artikel 211 EG aan de Commissie opgedragen toeziende taak, en met name tot haar verplichting om toe te zien op de toepassing van artikel 87, lid 1, EG ter voorkoming dat steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen.

99 Een dergelijke verplichting draagt bij tot de verwezenlijking van een van de essentiële taken van de Gemeenschap, te weten, te verzekeren dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst, zoals is bepaald in artikel 3, lid 1, sub g, EG.

100 Bijgevolg betreft de bestreden beschikking een zaak die tot het beheer van de lopende zaken behoort.

101 Bovendien kunnen verzoekers niet stellen dat de wijze waarop de Commissie het gemeenschapsrecht in casu heeft toegepast, tot gevolg heeft dat zulks voor de onderhavige zaak niet langer opgaat.

102 Wat toepassing van het beginsel van de investeerder in een markteconomie op gezonde ondernemingen betreft, had de Commissie in het verleden reeds bepaalde maatregelen aan dit beginsel getoetst, ondanks het feit dat de door die maatregel begunstigde onderneming winst maakte (beschikking 98/365/EG van de Commissie van 1 oktober 1997 inzake de steun die Frankrijk aan SFMI-Chronopost zou hebben verleend, PB 1998, L 164, blz. 37, punten I.B en II). Bovendien had de Commissie een dergelijke benadering reeds aangekondigd in de punten 22 en 23 van haar mededeling van 1993 aan de lidstaten inzake de toepassing van de artikelen [87] en [88] [EG]-Verdrag en van artikel 5 van richtlijn 80/723/EEG van de Commissie op openbare bedrijven in de industriesector (PB C 307, blz. 3; hierna: mededeling van de Commissie van 1993", zie punt 211 infra).

103 Inzake het vereiste betreffende het gemiddelde rendement, moet worden vastgesteld dat dit niet meer is dan een instrument om de toepassing van het beginsel van de investeerder in een markteconomie (zie punten 243-277 infra) te toetsen.

104 In die omstandigheden sluit het feit dat de bestreden beschikking precedentwerking kon hebben, evenmin de conclusie uit dat ervan moet worden uitgegaan dat de onderhavige zaak tot het beheer van de lopende zaken behoort.

105 Dit middel moet dus worden afgewezen, zonder dat de gegrondheid van het argument betreffende de gestelde beperking van de bevoegdheden van de Commissie na haar aftreden behoeft te worden beoordeeld.

II - Tweede middel: schending van het recht van verweer

A - Argumenten van partijen

106 Verzoekers, ondersteund door de Bondsrepubliek Duitsland, betogen dat de Commissie het recht van verzoekers en van de Bondsrepubliek Duitsland om te worden gehoord, heeft geschonden door hun toegang te weigeren tot het deskundigenrapport van First Consulting, en tot twee brieven van BdB van 30 oktober 1998 en van 14 januari 1999 (hierna: de twee brieven van BdB"), en hen dus de mogelijkheid heeft ontnomen om hun standpunt kenbaar te maken over die documenten, met inbegrip van het onderzoek van professor Schulte-Mattler dat bij de tweede brief was gevoegd. Voorts merkt de deelstaat op dat de Commissie in haar beschikking uitgaat van een passend rendementspercentage ná belastingen en dus van een veel hoger percentage dan wat kon worden verwacht volgens de klacht van BdB die ten grondslag ligt aan de procedure, en volgens het ontwerpbesluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure, welke een percentage vóór belastingen noemden. De Bondsrepubliek Duitsland en de deelstaat hebben hierover geen opmerkingen kunnen indienen, zodat er sprake is van schending van het recht van verweer.

107 Wat om te beginnen het rapport van First Consulting betreft, beklemtonen verzoekers en de Bondsrepubliek Duitsland dat het een wezenlijk onderdeel van de motivering van de bestreden beschikking vormt.

108 In de eerste plaats betogen verzoekers dat niet alleen de lidstaat tot wie de in het kader van de procedure inzake staatssteun vastgestelde beschikking is gericht, maar ook de steunontvangende onderneming, het recht heeft om te worden gehoord (arrest Hof van 12 februari 1992, Nederland/Commissie, C-48/90 en C-66/90, Jurispr. blz. I-565, punten 50 e.v.). Waar dit recht voor de toepassing van artikel 86 EG is erkend, moet het a fortiori worden erkend in de procedure inzake staatssteun op basis van artikel 87 EG. Zij verwerpen het argument van de Commissie dat is ontleend aan het arrest van het Gerecht van 25 juni 1998, British Airways e.a. en British Midland Airways/Commissie (T-371/94 en T-394/94, Jurispr. blz. II-2405, punten 57-64), stellende dat de verwijzing daarin naar belanghebbenden enkel de concurrenten betreft, en niet de steunontvangende ondernemingen.

109 Hierin ondersteund door de Bondsrepubliek Duitsland, betoogt WestLB dat zij, gelet op de omstandigheden van de zaak, niet naar behoren bij de administratieve procedure is betrokken (arrest British Airways e.a. en British Midland Airways/Commissie, reeds aangehaald, punt 60, en arrest Gerecht van 16 december 1999, Acciaierie di Bolzano/Commissie, T-158/96, Jurispr. blz. II-3927, punt 45). WestLB betoogt voorts dat de beginselen van de administratieve praktijk van de Commissie met betrekking tot het recht van derden om te worden gehoord in het kader van de controle op concentraties, naar analogie moeten worden toegepast op het gebied van staatssteun. Alleen op deze wijze kan worden voldaan aan het vereiste dat het Gerecht in het reeds aangehaalde arrest British Airways e.a. en British Midland Airways/Commissie heeft geformuleerd.

110 Verzoekers betogen voorts dat het niet aan de Commissie staat om te beslissen of bepaalde documenten al dan niet nuttige informatie voor de belanghebbenden bevatten, maar dat zij de betrokken ondernemingen toegang moet verschaffen tot alle belastende en ontlastende stukken die zij in de loop van het onderzoek heeft verzameld, met uitzondering van vertrouwelijke stukken (arresten Gerecht van 17 december 1991, Hercules Chemicals/Commissie, T-7/89, Jurispr. blz. II-1711, punt 54; 29 juni 1995, Solvay/Commissie, T-30/91, Jurispr. blz. II-1775, punt 101, en ICI/Commissie, T-36/91, Jurispr. blz. II-1847, punt 111).

111 Met betrekking tot het recht om opmerkingen in te dienen als bepaald in artikel 20 van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG] (PB L 83, blz. 1), is WestLB van mening dat dit slechts een uitvloeisel is van het algemene rechtsbeginsel inzake het recht om te worden gehoord, waarvan dit artikel een toepassing vormt zonder de strekking ervan te kunnen beperken voor de regeling inzake staatssteun.

112 De deelstaat stelt dat hij zelf schending van zijn eigen recht van verweer kan aanvoeren, omdat de onderhavige procedure uitsluitend gericht is op een handeling die hij heeft vastgesteld, zodat zijn positie in de procedure, als enige steunverlener, onderscheiden is van die van een andere bij de procedure betrokken partij.

113 Wat in de tweede plaats de strekking van het recht om te worden gehoord betreft, komen verzoekers onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof op tegen de zienswijze dat een recht om te worden gehoord behoorlijk en doeltreffend kan worden uitgeoefend indien het alleen op feiten betrekking heeft, maar niet op de beoordelingen die door de Commissie daarover zijn gegeven (arresten Hof van 10 juli 1986, België/Commissie, 234/84, Jurispr. blz. 2263, punt 27, en België/Commissie, 40/85, Jurispr. blz. 2321, punt 28).

114 Tegen het argument dat het rapport van First Consulting niet kan worden overgelegd omdat het een intern document is, brengen verzoekers in dat dit rapport niet als zodanig kan worden aangemerkt. WestLB verwijst tot staving van haar standpunt naar de mededeling van de Commissie inzake de interne procedureregels voor de behandeling van verzoeken om toegang tot een dossier bij de toepassing van de artikelen [81 EG en 82 EG], van de artikelen 65 en 66 van het EGKS-Verdrag en van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (PB 1997, C 23, blz. 3), waarop het kartelrecht en het toezicht op concentraties van toepassing zijn.

115 Voorts herinneren WestLB en de Bondsrepubliek Duitsland eraan dat de heer Power, directeur van het DG IV, tijdens de bijeenkomst van 10 november 1998 had beloofd vóór de beëindiging van de administratieve procedure inzage te verlenen van het rapport van First Consulting, en zij verzoeken het Gerecht de heren Fleischer en Knoke in het kader van de mondelinge behandeling voor het Gerecht te horen als deelnemers aan die bijeenkomst en als getuigen in deze kwestie.

116 Wat de twee in de punten 9 en 10 van de beschikking genoemde brieven van BdB betreft, beklemtonen verzoekers en de Bondsrepubliek Duitsland het belang ervan voor de vaststelling van de bestreden beschikking en verwijten de Commissie dat zij hen geen kennis van die brieven heeft gegeven.

117 De deelstaat stelt dat de loutere mogelijkheid van een negatieve invloed op de procedure volstaat om nietigverklaring van de beschikking mee te brengen wegens schending van het recht van verweer (arrest Hof van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie, Boussac", C-301/87, Jurispr. blz. I-307, punt 31, en de conclusie van advocaat-generaal Jacobs bij dit arrest, Jurispr. blz. I-328, punt 24). Volgens de deelstaat is enkel deze uitlegging in overeenstemming met de fundamentele zin van het recht van verweer, aangezien elke belanghebbende partij moet worden gehoord over alle fundamentele vragen en in de best mogelijke omstandigheden verweer moet kunnen voeren.

118 De Commissie, ondersteund door BdB, betwist verzoekers' redenering en betoogt ten eerste dat zij geen recht hebben om te worden gehoord in de procedure inzake staatssteun, ten tweede dat zij in casu op passende wijze bij de procedure zijn betrokken, en ten derde dat zij, indien zij kennis had genomen van eventuele opmerkingen van verzoekers of van de Bondsrepubliek Duitsland over het rapport van First Consulting en over de brieven van BdB, geen andere dan de bestreden beschikking zou hebben vastgesteld.

B - Beoordeling door het Gerecht

119 Om te beginnen moet overeenkomstig de artikelen 49 en 65 van het Reglement voor de procesvoering het verzoek worden onderzocht tot het horen van de heren Fleischer en Knoke - deelnemers aan de bijeenkomst van 10 november 1998 - als getuigen inzake de vraag of de heer Power, directeur van DG IV, tijdens deze bijeenkomst aan verzoekers en de Bondsrepubliek Duitsland heeft beloofd hun vóór de beëindiging van de administratieve procedure inzage te verlenen van het rapport van First Consulting.

120 Het Gerecht is van oordeel dat het horen van deze getuigen geen beslissend aspect voor de wettigheidstoetsing door de gemeenschapsrechter vertegenwoordigt, aangezien om vast te stellen of er sprake is van een mogelijke schending van de rechten van verzoekers of van de Bondsrepubliek Duitsland niet beslissend is of de heer Power hun inzage van dat document heeft beloofd, maar of de Commissie verplicht was hun inzage te verlenen (zie naar analogie de in punt 92 hierboven aangehaalde rechtspraak).

121 Volgens vaste rechtspraak is de eerbiediging van het recht van verweer in iedere procedure tegen iemand die tot een voor hem bezwarend besluit kan leiden, te beschouwen als een grondbeginsel van gemeenschapsrecht, dat zelfs bij ontbreken van enig specifiek voorschrift in acht moet worden genomen. Dit beginsel verlangt dat de betrokkene reeds in het stadium van de administratieve procedure in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken inzake de juistheid en de relevantie van de door de Commissie aangevoerde feiten, grieven en omstandigheden (arrest Gerecht van 30 maart 2000, Kish Glass/Commissie, T-65/96, Jurispr. blz. II-1885, punt 32).

122 De administratieve procedure inzake staatssteun wordt echter uitsluitend ingeleid tegen de betrokken lidstaat. De steunontvangende ondernemingen en de lagere territoriale lichamen die de steun binnen de staat toekennen, zoals verzoekers, evenals de concurrenten van de steunontvangers, worden in deze procedure slechts als belanghebbenden" beschouwd (zie in die zin arrest Acciaierie di Bolzano/Commissie, reeds aangehaald, punt 42).

123 Bovendien moet de Commissie volgens vaste rechtspraak tijdens de in artikel 88, lid 2, EG bedoelde onderzoeksfase de belanghebbenden aanmanen hun opmerkingen in te dienen (arresten Hof van 19 mei 1993, Cook/Commissie, C-198/91, Jurispr. blz. I-2487, punt 22; 15 juni 1993, Matra/Commissie, C-225/91, Jurispr. blz. I-3203, punt 16, en 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink's France, C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719, punt 59).

124 Met betrekking tot deze verplichting heeft het Hof geoordeeld, dat de bekendmaking van een mededeling in het Publicatieblad een doeltreffend middel is om alle belanghebbenden van de inleiding van een procedure in kennis te stellen (arrest Hof van 14 november 1984, Intermills/Commissie, 323/82, Jurispr. blz. 3809, punt 17), doch het heeft daarbij gepreciseerd, dat deze mededeling er uitsluitend toe strekt bij de belanghebbenden alle inlichtingen ter voorlichting van de Commissie met het oog op haar toekomstig beleid in te winnen" (arrest Hof van 12 juli 1973, Commissie/Duitsland, 70/72, Jurispr. blz. 813, punt 19, en arrest Gerecht van 22 oktober 1996, Skibsværftsforeningen e.a./Commissie, T-266/94, Jurispr. blz. II-1399, punt 256).

125 Deze rechtspraak kent de belanghebbenden vooral de rol toe van informatiebron voor de Commissie in het kader van de administratieve procedure van artikel 88, lid 2, EG. Hieruit volgt, dat de belanghebbenden zich niet kunnen beroepen op het recht van verweer dat toekomt aan de personen tegen wie een procedure is ingeleid, maar enkel het recht hebben om gelet op de omstandigheden van het concrete geval op passende wijze bij de administratieve procedure te worden betrokken (arrest British Airways e.a. en British Midland Airways/Commissie, reeds aangehaald, punten 59 en 60).

126 In het onderhavige geval betogen verzoekers dat de Commissie hun recht om te worden gehoord heeft geschonden evenals dat van de Bondsrepubliek Duitsland, enerzijds door hun toegang te weigeren tot het rapport van First Consulting, de brieven van BdB en het deskundigenrapport van professor Schulte-Mattler, dat bij een van die brieven is gevoegd, en anderzijds vanwege het feit dat zij in haar beschikking van een rendementspercentage ná belastingen is uitgegaan zonder dat zij dit in een eerder stadium heeft vermeld.

127 Wat verzoekers betreft, moet worden vastgesteld dat hun rechten op deelname en op informatie zoals hierboven vermeld weliswaar beperkt zijn, maar dat zij toch de mogelijkheid hebben gehad hun standpunt naar behoren kenbaar te maken inzake de juistheid en de relevantie van de door de Commissie tegen de litigieuze transactie aangevoerde feiten, grieven en omstandigheden.

128 De gegevens waarover het Gerecht beschikt met betrekking tot verzoekers' rechtstreekse en indirecte deelname aan de administratieve procedure, wijzen er immers duidelijk op dat zij de gelegenheid hebben gehad hun opvatting uiteen te zetten over de door de Commissie in de bestreden beschikking aangevoerde feiten en grieven.

129 In het bijzonder hebben verzoekers de mogelijkheid gehad, enerzijds om de verschillende aspecten van de zaak tijdens meerdere bijeenkomsten met vertegenwoordigers van de Commissie te bespreken, en anderzijds om aan verweerster stukken over te leggen tot staving van hun standpunten. Wat bijvoorbeeld de passende vergoeding voor de litigieuze transactie betreft, heeft WestLB de Commissie een deskundigenrapport verstrekt van een investeringsbank die zij had belast met een evaluatie van deze vergoeding. In die context kunnen verzoekers dus a fortiori niet stellen dat de weigering om toegang te verlenen tot de betrokken documenten of de keuze van het rendementspercentage hen heeft verhinderd om op een wijze die passend is in de omstandigheden van het concrete geval, bij de administratieve procedure te worden betrokken.

130 Deze vaststelling wordt bevestigd door het feit dat de bestreden beschikking verzoekers' argumenten onderzoekt en er veelvuldig naar verwijst. Tevens wordt deze vaststelling, zoals hieronder zal worden uiteengezet, bevestigd door het feit dat het recht van de Bondsrepubliek Duitsland om te worden gehoord, in casu evenmin is geschonden.

131 In die omstandigheden moet het onderhavige middel, wat de grief betreffende de gestelde schending van verzoekers' recht om te worden gehoord betreft, worden afgewezen.

132 Dat de rechten van de belanghebbenden beperkt zijn, doet echter niet af aan de krachtens artikel 253 EG op de Commissie rustende verplichting om haar eindbeschikking toereikend te motiveren (arrest British Airways e.a. en British Midland Airways/Commissie, reeds aangehaald, punten 64 en 94).

133 Wat de Bondsrepubliek Duitsland betreft, zal de grief ontleend aan schending van haar recht om te worden gehoord, hieronder worden behandeld in het kader van het onderzoek van de naleving van de wezenlijke vormvoorschriften door de Commissie.

III - Derde middel: schending van wezenlijke vormvoorschriften

134 Verzoekers betogen dat de bestreden beschikking onregelmatig is wegens schending van de wezenlijke vormvoorschriften in de zin van artikel 230, tweede alinea, EG. In dit verband onderzoekt het Gerecht drie onderdelen. Het eerste betreft het recht van de Bondsrepubliek Duitsland om te worden gehoord, het tweede betreft de gestelde onjuiste feitelijke vaststellingen, en het derde de gestelde schending van het neutraliteitsbeginsel.

A - Eerste onderdeel: recht van de Bondsrepubliek Duitsland om te worden gehoord

1. Argumenten van partijen

135 Verzoekers en de Bondsrepubliek Duitsland betogen het recht van de Bondsrepubliek om te worden gehoord in die zin is geschonden dat haar toegang tot het rapport van First Consulting en de brieven van BdB is geweigerd. In dat verband formuleren deze partijen de hierboven in de punten 106, 107, 110, 113, 114, 116 en 117 weergegeven argumenten. WestLB stelt dat het weigeren van toegang tot het rapport van First Consulting in strijd is met artikel 6, lid 2, van verordening nr. 659/1999, dat bepaalt dat de opmerkingen van de belanghebbende partijen die de Commissie naar aanleiding van de bekendmaking van het besluit tot inleiding van de procedure in het Publicatieblad ontvangt, aan de betrokken lidstaat worden meegedeeld. Deze bepaling moet aldus worden uitgelegd dat de lidstaat in staat moet zijn om zijn standpunt kenbaar te maken over alle beslissende gegevens voor de vaststelling van de eindbeschikking. WestLB meent dat zij als verkrijger van de steun over een eigen recht beschikt inzake de naleving door de Commissie van de procedure van verordening nr. 659/1999, omdat het regelmatige verloop van de procedure inzake het recht op steun tevens in het belang van de betrokken onderneming is. Het kan niet worden uitgesloten dat de Commissie op basis van de opmerkingen van de bondsregering, haar ongelijk zou hebben ingezien en een andere beschikking zou hebben vastgesteld dan die welke uiteindelijk is vastgesteld.

136 De Bondsrepubliek Duitsland betoogt dat haar recht om te worden gehoord in het kader van de onderhavige procedure voor het Gerecht moet worden onderzocht, en verwijst naar de beschikking van het Hof van 8 februari 2000, Duitsland/Commissie (C-376/99, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), waarbij de procedure betreffende een beroep dat zij bij het Hof tegen de bestreden beschikking had ingesteld, krachtens artikel 54, derde alinea, van 's Hofs Statuut, is geschorst. Alleen onder deze voorwaarde rijzen volgens haar in de onderhavige procedure dezelfde vragen van uitlegging, in de zin van deze bepaling, als in de procedure voor het Hof.

137 De Commissie, ondersteund door BdB, betoogt dat verzoekers enkel schending van hun eigen procedurele rechten kunnen aanvoeren, en dat de door het Gerecht in het arrest van 19 juni 1997, Air Inter/Commissie (T-260/94, Jurispr. blz. II-997) gemaakte uitzondering ten aanzien van verplichte vormvereisten, in casu niet van toepassing is omdat een dergelijke schending niet is aangetoond.

138 Bovendien betwist de Commissie dat Duitsland in de onderhavige procedure zijn recht om te worden gehoord kan doen gelden onder verwijzing naar artikel 40, vierde alinea, van 's Hofs Statuut, artikel 116, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, het arrest van het Hof van 8 juli 1999, Chemie Linz/Commissie (C-245/92 P, Jurispr. blz. I-4643), en de beschikking van de president van het Hof van 18 november 1999, Pfizer Animal Health/Raad [C-329/99 P (R), Jurispr. blz. I-8343].

2. Beoordeling door het Gerecht

139 Vooraf zal het Gerecht de vraag onderzoeken of verzoekers en de Bondsrepubliek Duitsland in het kader van de onderhavige procedure voor het Gerecht het recht van deze lidstaat om te worden gehoord kunnen aanvoeren.

140 Wat enerzijds het recht van verzoekers betreft om een beroep te doen op het recht van de Bondsrepubliek Duitsland om te worden gehoord, zij eraan herinnerd dat de administratieve onderzoeksprocedure inzake staatssteun uitsluitend wordt ingeleid tegen de betrokken lidstaat en dat de door de Commissie aan het einde van deze procedure gegeven beschikkingen tot de betrokken lidstaten zijn gericht (arrest Commissie/Sytraval en Brink's France, reeds aangehaald, punt 45). Bovendien is de betrokken lidstaat volgens artikel 88, lid 2, EG verantwoordelijk voor de uitvoering van de eventuele beschikking van de Commissie tot intrekking of tot wijziging van de staatssteun in kwestie.

141 Gelet op de centrale rol van de betrokken lidstaat in deze procedure, moet in die omstandigheden worden vastgesteld dat het horen van deze staat in diezelfde procedure een wezenlijk vormvoorschrift is waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt van de beschikkingen van de Commissie waarbij de intrekking of de wijziging van een steunmaatregel wordt gelast (zie naar analogie arresten Hof van 7 mei 1991, Interhotel/Commissie, C-291/89, Jurispr. blz. I-2257, punt 17; Oliveira/Commissie, C-304/89, Jurispr. blz. I-2283, punt 21, en Air Inter/Commissie, reeds aangehaald, punt 80).

142 Bijgevolg hebben de onderneming die de steun verkrijgt, en het lagere territoriale lichaam dat de steun heeft verleend, een wettig belang om zich op een dergelijk gebrek in de beschikking van de Commissie te beroepen, aangezien de eventuele niet-inachtneming van het recht van de lidstaat om te worden gehoord invloed kan hebben gehad op de wettigheid van de bestreden handeling (zie naar analogie arrest Oliveira/Commissie, reeds aangehaald, punt 17).

143 In elk geval moet eraan worden herinnerd dat de gemeenschapsrechter volgens vaste rechtspraak ambtshalve kan onderzoeken, of wezenlijke vormvoorschriften zijn geschonden (arresten Hof van 21 december 1954, Frankrijk/Hoge Autoriteit, 1/54, Jurispr. blz. 7; Italië/Hoge Autoriteit, 2/54, Jurispr. blz. 79; 20 maart 1959, Nold/Hoge Autoriteit, 18/57, Jurispr. blz. 93; Interhotel/Commissie, reeds aangehaald, punt 14, en Oliveira/Commissie, reeds aangehaald, punt 18).

144 Wat anderzijds de mogelijkheid voor de Bondsrepubliek Duitsland betreft om in casu een beroep te doen op haar eigen recht om te worden gehoord, zij vastgesteld dat geen bepaling van gemeenschapsrecht of precedent in de rechtspraak zich hiertegen verzet.

145 Het is daarentegen vaste rechtspraak dat artikel 40, vierde alinea, van 's Hofs Statuut zich er niet tegen verzet, dat een interveniënt andere argumenten aanvoert dan de door hem ondersteunde partij, zolang die argumenten maar strekken tot ondersteuning van de conclusies van deze partij (arresten Hof van 23 februari 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Hoge Autoriteit, 30/59, Jurispr. blz. 1; 19 november 1998, Verenigd Koninkrijk/Raad, C-150/94, Jurispr. blz. I-7235, punt 36, en 8 juli 1999, ICI/Commissie, C-200/92 P, Jurispr. blz. I-4399, punten 31-33, 37 en 38). In casu is duidelijk dat de Bondsrepubliek Duitsland geen andere conclusies aanvoert dan verzoekers. Bovendien voeren verzoekers en de Bondsrepubliek Duitsland wat de onderhavige vraag betreft precies hetzelfde argument aan, te weten, schending van het recht van laatstgenoemde om te worden gehoord.

146 Verweersters argumenten zijn in dit verband irrelevant. Afgezien van het reeds genoemde artikel 40, vierde alinea, van 's Hofs Statuut, is artikel 116, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht beperkt tot de bepaling dat de interveniënt het geding aanvaardt in de stand op het ogenblik van tussenkomst". Bovendien wordt in het reeds aangehaalde arrest Chemie Linz/Commissie, de vaste rechtspraak toegepast volgens welke een interveniënt de conclusies van een verzoeker zelfs met andere argumenten kan ondersteunen, maar geen conclusies kan aanvoeren die niet aansluiten bij de conclusies van de verzoeker (zie tevens arrest van 8 juli 1999, ICI/Commissie, reeds aangehaald, punten 22-33). Ten slotte beperkt de beschikking Pfizer Animal Health/Raad, reeds aangehaald (punten 92-97) zich tot de verklaring dat de interveniënt in het kader van een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van een handeling weliswaar zijn eigen belangen kan aanvoeren, doch het voorwerp van het geding niet kan verruimen door een eigen recht op voorlopige rechtsbescherming op te eisen.

147 Derhalve hebben verzoekers en de Bondsrepubliek Duitsland het recht om in de onderhavige procedure schending aan te voeren van het recht van deze lidstaat om te worden gehoord, als zijnde schending van een wezenlijk vormvoorschrift in de litigieuze administratieve procedure.

148 Wat de relevantie van de onderhavige grief betreft zij eraan herinnerd, zoals hierboven in punt 121 is vermeld, dat de eerbiediging van het recht van verweer in iedere procedure tegen iemand die tot een voor hem bezwarend besluit kan leiden, is te beschouwen als een grondbeginsel van gemeenschapsrecht, dat zelfs bij ontbreken van enig specifiek voorschrift in acht moet worden genomen. Dit beginsel verlangt dat degene tegen wie de Commissie een administratieve procedure heeft ingeleid, in deze procedure in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken inzake de juistheid en de relevantie van de door de Commissie aangevoerde feiten, grieven en omstandigheden.

149 In casu betogen verzoekers en de Bondsrepubliek Duitsland dat de Commissie het recht van deze lidstaat om te worden gehoord heeft geschonden, enerzijds door de Duitse regering de toegang te weigeren tot het rapport van First Consulting, de brieven van BdB en het bij een van deze brieven gevoegde deskundigenrapport van professor Schulte-Mattler, en anderzijds vanwege het feit dat zij in haar beschikking is uitgegaan van een rendementspercentage ná belastingen en dus van een veel hoger percentage dan wat kon worden verwacht volgens de klacht van BdB die ten grondslag ligt aan de procedure, en volgens het ontwerpbesluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure, welke een percentage vóór belastingen noemden.

150 Derhalve moet worden onderzocht of de weigering om de Bondsrepubliek Duitsland toegang tot deze documenten te verlenen en de keuze van het rendementspercentage ná belasting, de Bondsrepubliek Duitsland hebben belet naar behoren haar standpunt kenbaar te maken inzake de juistheid en de relevantie van de feiten, grieven en omstandigheden die de Commissie heeft aangevoerd tot staving van haar conclusie dat er sprake is van de in de bestreden beschikking vastgestelde schending van het gemeenschapsrecht.

151 Wat de bovengenoemde documenten betreft, zij vastgesteld dat het rapport van First Consulting is opgesteld toen de administratieve procedure bijna was afgerond. Het geeft een samenvatting van en levert commentaar op de standpunten van de verschillende partijen in deze procedure, en op verschillende wezenlijke punten is de Commissie afgeweken van het standpunt dat daarin werd verdedigd. In de brief van BdB van 30 oktober 1998 zijn vragen beantwoord die tijdens de bilaterale bijeenkomst met BdB op 16 september 1998 door de Commissie waren gesteld, en een standpunt verdedigd over bepaalde aspecten van een door WestLB verstrekt deskundigenrapport.

152 De brief van BdB van 14 januari 1999 komt terug op een tijdens de multilaterale bijeenkomst van deskundigen van 10 november 1998 besproken vraag, en legt in dat verband het rapport van professor Schulte-Mattler over dat bij deze brief is gevoegd. Deze zelfde brief beklemtoont zeer kort enkele punten van het onderzoek van de litigieuze transactie en herhaalt het verzoek dat de procedure uitmondt in een beschikking. Het rapport van professor Schulte-Mattler gaat nader in op de vraag met betrekking tot het rendement van het eigen vermogen in het kader van het onderzoek van de litigieuze transactie.

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 5
• Artikel 20

Aangehaald in

• Gerecht EU 16 maart 2016, T-103/14, ECLI:EU:T:2016:152
• HvJ EU 1 oktober 2015, C-357/14, ECLI:EU:C:2015:642
• Gerecht EU 13 december 2018, T-167/13, ECLI:EU:T:2018:940
• Gerecht EU 13 december 2018, T-165/15, ECLI:EU:T:2018:953
• Gerecht EU 16 januari 2018, T-747/15, ECLI:EU:T:2018:6
• Gerecht EU 15 maart 2018, T-108/16, ECLI:EU:T:2018:145
• Gerecht EU 17 december 2015, T-242/12, ECLI:EU:T:2015:1003
• Gerecht EU 23 september 2020, T-411/17, ECLI:EU:T:2020:435
• Gerecht EU 26 mei 2016, T-479/11, ECLI:EU:T:2016:320
• Gerecht EU 12 december 2018, T-683/15, ECLI:EU:T:2018:916
• Gerecht EU 14 juli 2016, T-143/12, ECLI:EU:T:2016:406
• HvJ EU 29 juli 2024, C-697/22, ECLI:EU:C:2024:641
• Gerecht EU 15 september 2016, T-386/14, ECLI:EU:T:2016:474
• Gerecht EU 24 juni 2015, T-527/13, ECLI:EU:T:2015:429
• Gerecht EU 12 juli 2019, T-289/17, ECLI:EU:T:2019:537
• Gerecht EU 12 juli 2019, T-291/17, ECLI:EU:T:2019:534
• Gerecht EU 12 juli 2019, T-292/17, ECLI:EU:T:2019:532
• Gerecht EU 12 juli 2019, T-309/17, ECLI:EU:T:2019:529
• Gerecht EU 4 februari 2016, T-620/11, ECLI:EU:T:2016:59