Gerecht EU 16 januari 2018, T-747/15, ECLI:EU:T:2018:6
Tekst
ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer)
16 januari 2018 ( *1 )
„Staatssteun – Steunmaatregelen van de Franse autoriteiten voor EDF – Herclassificatie van belastingvrije boekhoudkundige voorzieningen voor de vervanging van het hoogspanningsnet als kapitaal – Besluit waarbij de steun onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard – Gezag van gewijsde – Criterium van de particuliere investeerder”
In zaak T‑747/15,
Électricité de France (EDF), gevestigd te Parijs (Frankrijk), vertegenwoordigd door M. Debroux, advocaat,
verzoekende partij,
ondersteund door
Franse Republiek, aanvankelijk vertegenwoordigd door G. de Bergues, D. Colas en J. Bousin en vervolgens door D. Colas en J. Bousin als gemachtigden,
interveniërende partij,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door É. Gippini Fournier, B. Stromsky en D. Recchia als gemachtigden,
verwerende partij,
betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU tot nietigverklaring van de artikelen 1 tot en met 5 van besluit (EU) 2016/154 van de Commissie van 22 juli 2015 betreffende steunmaatregel SA.13869 (C 68/2002) (ex NN 80/2002) – Herclassificatie van de belastingvrije boekhoudkundige voorzieningen voor de vervanging van het hoogspanningsnet als kapitaal die door Frankrijk ten uitvoer is gelegd ten gunste van EDF (PB 2016, L 34, blz. 152),
wijst
HET GERECHT Derde kamer),
samengesteld als volgt: S. Frimodt Nielsen (rapporteur), kamerpresident, V. Kreuschitz en N. Półtorak, rechters,
griffier: E. Coulon,
het navolgende
Arrest
I. Voorgeschiedenis van het geding
A. Inleiding
1 Bij besluit van 16 oktober 2002 (PB 2002, C 280, blz. 8; hierna: „inleidingsbesluit”) heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU geopend met betrekking tot het voordeel dat verzoekster, Électricité de France (EDF), zou hebben genoten door het niet betalen van de vennootschapsbelasting die zij bij de herstructurering van haar balans in 1997 verschuldigd was over een deel van de belastingvrije boekhoudkundige voorzieningen die zij voor de vervanging van het hoogspanningsnet (Réseau d'alimentation générale; hierna „RAG”) had aangelegd en die als kapitaal waren geherclassificeerd.
2 Bij beschikking van 16 december 2003 (PB 2005, L 49, blz. 9; hierna: „aanvankelijke beschikking”) heeft de Commissie de steunmaatregel ten gunste van EDF onverenigbaar met de interne markt verklaard en de terugvordering van deze steun, vermeerderd met rente, geëist. Het bedrag van de steun is in februari 2004 aan de Franse Republiek terugbetaald.
3 Bij arrest van 15 december 2009, EDF/Commissie (T‑156/04; hierna: „arrest in zaak T‑156/04”, EU:T:2009:505), heeft het Gerecht de artikelen 3 en 4 van de aanvankelijke beschikking nietig verklaard. Ten vervolge op dit arrest heeft de Franse Republiek het door EDF aan haar terugbetaalde bedrag aan EDF terugbetaald.
4 Bij arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF (C‑124/10 P; hierna: „arrest in zaak C‑124/10 P”, EU:C:2012:318), heeft het Hof de door de Commissie tegen het arrest T‑156/04 ingestelde hogere voorziening afgewezen.
5 Bij besluit van 2 mei 2013 (PB 2013, C 186, blz. 73) houdende een verzoek krachtens artikel 108, lid 2, VWEU om opmerkingen in dienen heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure uitgebreid (hierna: „uitbreidingsbesluit”).
6 Bij besluit (EU) 2016/154 van 22 juli 2015 betreffende steunmaatregel SA.13869 (C 68/2002) (ex NN 80/2002) – Herclassificatie van de belastingvrije boekhoudkundige voorzieningen voor de vervanging van het RAG als kapitaal die door Frankrijk ten uitvoer is gelegd ten gunste van EDF (PB 2016, L 34, p. 152; hierna: „bestreden besluit”), heeft de Commissie de steunmaatregel ten gunste van EDF nogmaals onverenigbaar met de interne markt verklaard en de terugvordering van de steun, vermeerderd met rente, geëist. Het bedrag van de steun is op 13 oktober 2015 aan de Franse Republiek terugbetaald.
7 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie op 22 december 2015, heeft EDF het onderhavige beroep ingesteld.
B. Begunstigde van de steun
8 EDF is opgericht bij loi no 46‑628, du 8 avril 1946, sur la nationalisation de l’électricité et du gaz [wet nr. 46‑628 van 8 april 1946 betreffende de nationalisatie van elektriciteit en gas] (JORF van 9 april 1946, blz. 2651), volgens artikel 1 waarvan de productie, het transport, de distributie, de invoer en de uitvoer van elektriciteit in Frankrijk worden genationaliseerd. Bij deze wet werd het beheer van de genationaliseerde elektriciteitsbedrijven toevertrouwd aan een nationale overheidsinstelling van industriële en commerciële aard, genoemd „Électricité de France (EDF), Service National”.
9 In artikel 16 van wet nr. 46‑628 was bepaald dat het nettosaldo van de aan EDF overgedragen goederen, rechten en verplichtingen het kapitaal van EDF vormde, aan de Staat toebehoorde, onvervreemdbaar was en, in geval van exploitatieverliezen, moest worden aangezuiverd door de resultaten van de latere boekjaren. Volgens artikel 1 van décret no 56‑493, du 14 mai 1956, relatif aux dotations en capital à EDF [decreet nr. 56‑493 van 14 mei 1956 betreffende de inbreng van kapitaal in EDF] (JORF van 19 mei 1956, blz. 4613) waren de regels van artikel 16 van bovengenoemde wet van toepassing op deze kapitaalinbrengen. Ingevolge artikel 2 van dat decreet gaven deze kapitaalinbrengen aanleiding tot de uitkering van rente en dividend aan de Staat.
10 Krachtens wet nr. 46‑628 was EDF sinds haar oprichting, en ook nog in 1997, een nationale overheidsinstelling van industriële en commerciële aard die niet onder de voor naamloze vennootschappen geldende bepalingen viel. Bij loi no 2004‑803, du 9 août 2004, relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières [wet nr. 2004‑803 van 9 augustus 2004 betreffende de openbare dienst voor elektriciteit en gas en de elektriciteits- en gasbedrijven (JORF van 11 augustus 2004, blz. 14256) is dit statuut gewijzigd; in artikel 24 van deze wet wordt namelijk bepaald dat EDF, waarvan meer dan 70 % van het kapitaal in handen van de Staat moest zijn, behoudens andersluidende bepalingen onder de wetten betreffende de naamloze vennootschappen zou vallen. In artikel 47 van deze wet wordt voorts bepaald dat de overheidsinstelling EDF later zal worden omgevormd tot een naamloze vennootschap, onder voorbehoud van de publicatie van een decreet betreffende haar nieuw statuut. In artikel 46 van die wet wordt gepreciseerd dat de balans van de vennootschap EDF op 31 december 2004 zal worden opgesteld op basis van de balans van de overheidsinstelling EDF op 31 december 2003 en de winst- en verliesrekening voor het boekjaar 2004.
11 De omvorming van EDF tot een naamloze vennootschap is definitief geworden bij décret no 2004‑1224, du 17 novembre 2004, portant statuts de la société anonyme EDF [decreet nr. 2004‑1224 van 17 november 2004 houdende de statuten van de naamloze vennootschap EDF] (JORF van 19 november 2004, blz. 19505). In de aan dit decreet gehechte statuten is bepaald dat EDF voortaan een naamloze vennootschap is die onder de wet- en regelgeving voor handelsvennootschappen, met name onder het handelswetboek, valt voor zover daarvan niet wordt afgeweken door specifiekere bepalingen met inbegrip van de statuten zelf.
12 In artikel 6 van de statuten van EDF is bepaald dat het vennootschappelijk kapitaal van EDF, dat aanvankelijk volledig in handen van de Staat was, is vastgesteld op 8,129 miljard EUR, verdeeld in 1625800000 aandelen van 5 EUR. Het vennootschappelijk kapitaal van de nieuwe naamloze vennootschap EDF is in november 2004 vastgesteld op hetzelfde bedrag als het kapitaal en gecumuleerde kapitaalinbrengen die de overheidsinstelling van industriële en commerciële aard EDF tot dan toe had verkregen, namelijk 8,1 miljard EUR. Dit bedrag aan kapitaal en kapitaalinbrengen is bereikt op grond van loi no 97‑1026, du 10 novembre 1997, portant diverses mesures d’ordre économique et commercial [wet nr. 97‑1026 van 10 november 1997 houdende diverse economische en commerciële maatregelen] (JORF van 11 november 1997, blz. 16387) en is sinds 1997 tot op het tijdstip van de vaststelling van het bestreden besluit ongewijzigd gebleven.
13 In wet nr. 2004‑803 en de statuten van EDF is overigens bepaald dat de Staat te allen tijde meer dan 70 % van het kapitaal van de vennootschap in handen moet hebben. In november 2005 zijn nieuwe, tot notering op Euronext toegelaten aandelen van EDF tegen een open prijs aangeboden (hierna: Open Price Offer „OPO”) waardoor het kapitaal van EDF werd opengesteld voor andere aandeelhouders dan de Staat.
C. Vorming van boekhoudkundige voorzieningen voor de vervanging van het RAG
14 Bij artikel 36 van wet nr. 46‑628 zijn alle genationaliseerde elektriciteitsconcessies aan EDF overgedragen. Volgens artikel 37 van die wet moet de concessiehouder zich voor deze concessies aan een typebestek houden. De verschillende aldus door de Staat aan EDF overgedragen concessies voor het transport van elektriciteit zijn in 1958 samengevoegd tot één enkele concessie, genoemd „RAG”.
15 Bij gebrek aan specifieke boekhoudkundige regels voor de concessies beschouwt EDF zich sinds 1946 als eigenaar van de goederen die deel uitmaken van het RAG en heeft zij die goederen op de actiefzijde van haar balans opgevoerd.
16 Op grond van artikel 8 van het bij decreet nr. 56‑1225 van 28 november 1956 goedgekeurde bestek moest EDF op haar kosten alle onderhoudswerkzaamheden en vervangingen uitvoeren die nodig waren om de in concessie gegeven installaties in goede staat van werking te houden.
17 In 1987 heeft EDF, naar aanleiding van een wijziging in 1982 van het algemeen boekhoudkundig plan houdende invoering van specifieke regels voor goederen die aan het einde van de concessie aan de Staat moeten worden teruggegeven, haar boekhoudkundige praktijk voor de activa van het RAG die tot dan toe als eigen vermogen werden beschouwd, gewijzigd en heeft zij deze activa onder de balanspost „Goederen in concessie” opgevoerd. Op deze activa heeft EDF de speciale boekhoudkundige regels toegepast die in Frankrijk zijn vastgesteld voor in concessie gegeven goederen die bij het verstrijken van de concessie aan de Staat moeten worden teruggegeven, en heeft zij onbelaste boekhoudkundige voorzieningen aangelegd voor de vervanging van het RAG.
18 In een verslag van 1994 heeft de Franse Cour des comptes (rekenkamer) geoordeeld dat het, in het geval van één enkele permanente bij wet aangewezen concessiehouder van de Staat, zoals EDF, moeilijk is de goederen waaruit het RAG bestaat, te beschouwen als goederen die aan het einde van de concessie aan de Staat moeten worden teruggegeven en niet als eigen vermogen van EDF. Met andere woorden, de door EDF in 1987 doorgevoerde boekhoudkundige wijziging die ertoe leidde dat belastingvrije boekhoudkundige voorzieningen werden aangelegd, was volgens de Franse Cour des comptes niet gerechtvaardigd. De onderneming en de toezichthoudende autoriteiten hebben snel maatregelen genomen om de situatie van EDF te regulariseren.
19 In 1997 had EDF in haar boekhouding twee soorten onbelaste boekhoudkundige voorzieningen voor de vervanging van het RAG gecreëerd: de nog niet aangewende voorzieningen ter hoogte van 38,5 miljard Franse frank (FRF) en de rechten van de concessiegever, overeenstemmend met de al gerealiseerde vervangingen, ter hoogte van 18,345 miljard FRF.
D. Herclassificatie van de boekhoudkundige voorzieningen
20 Bij wet nr. 97‑1026 is de status van de goederen waaruit het RAG bestaat, verduidelijkt. Artikel 4 van deze wet bepaalt: „I. De installaties van het RAG worden geacht aan EDF in eigendom toe te behoren vanaf het tijdstip waarop dit net aan deze laatste in concessie is gegeven. II. Voor de toepassing van het bepaalde in punt I wordt op 1 januari 1997 de op de passiefzijde van de balans van EDF opgevoerde tegenwaarde van de in concessie gegeven goederen in natura van het RAG, na toepassing van de desbetreffende herwaarderingscorrecties, opgenomen onder de post ‚Kapitaalinbrengen’ [...]”
21 Vast staat dat voor alle verrichtingen die betrekking hadden op het kapitaal van EDF een wet nodig was, omdat in de in 1997 geldende versie van artikel 16 van wet nr. 46‑628 immers was bepaald dat het kapitaal van EDF onvervreemdbaar was en aan de Staat toebehoorde. De uit de herclassificatie van de voorzieningen voor de vervanging van het RAG voortvloeiende kapitaalinbrengen in EDF moesten naar Frans recht dan ook bij wet worden geregeld.
22 Bij wet nr. 97‑1026 is de eigendom van de activa van het RAG vastgesteld. De balans van EDF is bij dezelfde wet gereorganiseerd. De door EDF tussen 1987 en 1996 aangelegde voorzieningen voor de vervanging van het RAG met het oog op de teruggave van deze al dan niet gebruikte activa aan de Staat werden overbodig als de goederen van het RAG als eigendom van EDF werden beschouwd.
23 In bijlage 1 bij een aan EDF gerichte brief van de minister van Economische Zaken, Financiën en Industrie, van de staatssecretaris van Begroting en van de staatssecretaris van Industrie van 22 december 1997 (hierna: „brief van 22 december 1997”) wordt de nieuwe indeling van de langetermijncomponenten van de balans van EDF overeenkomstig artikel 4 van wet nr. 97‑1026 toegelicht: „Herclassificatie van de ‚rechten van de concessiegever’ (18345563605 FRF): – consolidering in kapitaalinbrengen van de tegenwaarde van de goederen in natura van het RAG in concessie ter hoogte van 14119065335 FRF; – groepering van de herwaarderingsreserves voor het RAG van 1959 (2425 miljoen [FRF ]) en 1976 (niet-afschrijfbare activa: 97 [miljoen FRF]) met de post ‚herwaarderingsreserves RAG’, waardoor dit bedrag stijgt van 1720 [miljoen FRF] naar 4145 [miljoen FRF]; – groepering van de gereglementeerde voorzieningen voor de herwaardering van de afschrijfbare activa van 1976 (1704 [miljoen FRF]), waardoor deze post toeneemt van 877 [miljoen FRF] naar 2581 [miljoen FRF]; – herclassificatie van de gecumuleerde niet langer gerechtvaardigde voorzieningen voor vervanging (38520943408 FRF) volgens het advies nr. 97‑06 van de Conseil national de la comptabilité [nationale raad voor de jaarverslaglegging] van 18 juni 1997 betreffende de boekhoudkundige wijzigingen.”
24 In het kader van de reorganisatie van de balans van EDF hebben de Franse autoriteiten advies nr. 97‑06 van de Conseil national de la comptabilité (CNC) van 18 juni 1997 betreffende wijzigingen in de boekhoudkundige methoden, de wijzigingen in de ramingen, de wijzigingen in de fiscale opties en de foutcorrecties (hierna: „advies van de Conseil national de la comptabilité”) gevolgd. Daarin wordt aangeraden de correcties van boekhoudkundige fouten, die naar de aard ervan betrekking hebben op de boekhoudkundige verwerking van eerdere transacties, „te verwerken in het resultaat van het boekjaar waarin ze zijn geconstateerd”.
25 Overeenkomstig wet nr. 97‑1026 en de brief van 22 december 1997 zijn de herwaarderingsreserves zonder fiscale gevolgen overgeboekt naar de rubriek „Eigen vermogen”. Ze kwamen namelijk overeen met herwaarderingsmeerwaarden die met vrijstelling van belasting of onder een regeling van belastingneutraliteit waren gerealiseerd op grond van de herwaarderingswetten van 1959 en 1976.
E. Fiscale gevolgen van de herclassificatie van de boekhoudkundige voorzieningen
26 In bijlage 3 bij de brief van 22 december 1997 wordt ook aangegeven welke fiscale gevolgen de reorganisatie van de balans van EDF heeft. Er is een verschil van 38,5 miljard FRF in de nettoactiva geconstateerd als gevolg van de herclassificatie van de gecumuleerde ongebruikte voorzieningen voor vervanging, en over dit verschil is vennootschapsbelasting op de voet van 41,66 % (het in 1997 toepasselijke tarief) geheven. Over de nog niet gebruikte voorzieningen ter hoogte van 38,5 miljard FRF is aldus belasting geheven door de Franse autoriteiten. Bij lezing van deze bijlage blijkt daarentegen dat over de voor de vervanging van het RAG gebruikte voorzieningen, die overeenkomen met de rechten van de concessiegever en eveneens belastingvrij zijn aangelegd en als kapitaalinbrengen zijn geconsolideerd, geen belasting is geheven.
27 In een nota van het directoraat-generaal Belastingen van 9 april 2002 (hierna: „nota van 9 april 2002”) die de Franse autoriteiten aan de Commissie hebben toegestuurd, wordt dienaangaande verklaard dat „de rechten van de concessiegever betreffende het RAG een niet-verschuldigd bedrag vertegenwoordigden waarover bij de omzetting ervan in kapitaal ten onrechte geen belasting is betaald” en dat „deze reserve, voor de omzetting ervan in kapitaal, had moeten worden overgebracht vanaf de passiva van het bedrijf, waar zij ten onrechte was weergegeven, naar de nettostaat, [zodat] [...] een positief verschil in het belastbare nettoactief [zou] ontstaan overeenkomstig artikel 38‑2” van de code général des impôts [algemeen belastingwetboek]. De Franse autoriteiten preciseren dat „het aldus [in 1997 door EDF] verkregen belastingvoordeel op 5,88 miljard FRF kan worden geraamd (14,119 × 41,66 %)”.
F. Inleidingsbesluit
28 Bij het inleidingsbesluit heeft de Commissie de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU geopend met betrekking tot het voordeel dat EDF heeft genoten doordat zij bij de herstructurering van haar balans in 1997 de vennootschapsbelasting die verschuldigd was over het deel van de voorzieningen dat overeenkwam met de rechten van de concessiegever, niet heeft betaald.
29 Opgemerkt zij dat de Commissie in overweging 52 van het bestreden besluit heeft geoordeeld dat, aangezien het Hof noch het Gerecht had geoordeeld dat het inleidingsbesluit onrechtmatig was, dit besluit de basis voor een nieuw eindbesluit, namelijk het bestreden besluit, kon beschouwen.
G. Aanvankelijke beschikking van de Commissie
30 In de aanvankelijke beschikking heeft de Commissie verklaard dat de steun die EDF had genoten, onverenigbaar was met de interne markt, en heeft zij geëist dat deze steun, vermeerderd met rente, wordt teruggevorderd.
31 Onder de gronden die de Commissie voor de aanvankelijke beschikking heeft aangevoerd, dient in het bijzonder de nadruk te worden gelegd op hetgeen volgt: „95. De Franse autoriteiten beweren [...] dat de boekhoudkundige herindeling van 1997 kan worden beschouwd als een aanvullende kapitaalinjectie van een bedrag dat overeenkomt met de gedeeltelijke belastingvrijstelling. Van hun kant zou het dus om een investering en niet om steun gaan. Ook beweren zij dat EDF in de periode 1987‑1996 in totaal aan de Staat meer vennootschapsbelasting heeft betaald dan een handelsonderneming die geen bestemmingsreserves voor de vernieuwing van het RAG zou hebben aangelegd en die aan de aandeelhouder een dividend van 37,5 % over het nettoresultaat na belastingen zou hebben betaald. 96. De Commissie wijst deze argumenten van de hand en wijst erop dat het beginsel van de particuliere investeerder slechts een rol mag spelen tijdens de uitoefening van economische activiteiten en niet tijdens de uitoefening van regulerende bevoegdheden. De overheid kan zich niet beroepen op het argument dat zij eventuele economische voordelen zou kunnen verkrijgen als eigenaar van een bedrijf ter rechtvaardiging van steun die zij willekeurig heeft verleend via voorrechten waartoe zij kan besluiten als fiscale autoriteit van dit bedrijf. 97. Een lidstaat kan namelijk naast de uitoefening van zijn functie als openbare macht weliswaar optreden als aandeelhouder, maar hiertussen moet wel een duidelijke scheidslijn bestaan. Als lidstaten hun voorrechten als openbare macht zouden mogen aanwenden ten behoeve van hun investeringen in ondernemingen op markten met open mededinging, zou de communautaire regelgeving op het gebied van staatssteun totaal geen dienstig effect meer hebben. Ook al is het Verdrag krachtens artikel 295 neutraal ten aanzien van kapitaalbezit, toch moeten overheidsbedrijven zich houden aan dezelfde regels als particuliere ondernemingen. Overheidsbedrijven en particuliere ondernemingen zouden niet langer gelijk worden behandeld als de staat zijn voorrechten als openbare macht zou aanwenden ten behoeve van ondernemingen waarvan hij aandeelhouder is.”
H. Arrest in zaak T‑156/04
32 EDF, ondersteund door de Franse Republiek, heeft een beroep tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 16 december 2003 ingesteld.
33 Bij zijn arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht de artikelen 3 en 4 van de aanvankelijke beschikking nietig verklaard.
34 In de punten 233 tot en met 237 van het arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht geoordeeld dat, om uit te maken of de Commissie de interventie van de Franse Staat in het kapitaal van EDF moest onderzoeken aan de hand van het criterium van de particuliere investeerder, diende te worden nagegaan of deze interventie, gelet op de aard en het voorwerp ervan en op de doelstelling waarop zij was gericht, een investering was die een particuliere investeerder kon verrichten en die dus door deze Staat was verricht als marktdeelnemer die handelt zoals een particulier investeerder, dan wel een interventie van de Staat die als overheid handelt, waardoor dit criterium niet van toepassing is. Het Gerecht heeft in het bijzonder geoordeeld dat de betrokken maatregel niet alleen naar de vorm ervan diende te worden beoordeeld, daar het gebruik van een wet voor een interventie op zich niet voldoende is om uit te sluiten dat met de interventie van de Staat in het kapitaal van een onderneming een economisch doel wordt nagestreefd dat een particuliere investeerder ook kan nastreven.
35 In de punten 240 tot en met 242 van het arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht eraan herinnerd dat de „rechten van de concessiegever” buiten de resultatenrekening om rechtstreeks onder de post kapitaalinbrengen waren geboekt voor een bedrag van 14,119 miljard FRF. Het Gerecht heeft benadrukt dat volgens de Commissie het enkele feit dat vóór de kapitaalinbreng geen belasting over deze rechten was geheven, staatssteun vormde, waarbij alle partijen het erover eens waren dat over het bedrag van 14,119 miljard FRF belasting verschuldigd was voordat het onder de post „Kapitaalinbrengen” werd geboekt.
36 In de punten 243 tot en met 245 van het arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht geoordeeld dat artikel 4 van wet nr. 97‑1026, waarbij de balans van EDF is geherstructureerd en het eigen vermogen van EDF is verhoogd, geen fiscale bepaling als zodanig vormde, maar een bepaling van boekhoudkundige aard met fiscale gevolgen. Het Gerecht heeft echter vastgesteld dat de Commissie slechts de fiscale gevolgen van deze maatregel had onderzocht en had verklaard dat het, wegens de fiscale aard van het door haar vastgestelde voordeel, niet haar taak was, rekening te houden met de gerealiseerde kapitaalverhoging of het criterium van de particuliere investeerder toe te passen, aangezien een afstand van een belastingvordering zoals die waar het in casu om gaat, berust op de uitoefening van overheidsbevoegdheden.
37 In de punten 247 tot en met 250 van het arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht geoordeeld dat, gelet op de met de betrokken maatregel nagestreefde doelstelling van herkapitalisatie van EDF, de Commissie niet alleen vanwege het fiscale karakter van de betrokken schuldvordering het criterium van de particuliere investeerder buiten toepassing mocht laten. Volgens het Gerecht diende de Commissie de economische rationaliteit van de betrokken investering te bepalen door na te gaan of een particuliere investeerder in dezelfde omstandigheden een investering van een vergelijkbare bedrag in EDF zou hebben gedaan. De Commissie zou daartoe immers verplicht zijn ongeacht in welke vorm het kapitaal door de Staat was ingebracht.
38 In de punten 251 en 252 van het arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht gepreciseerd dat kan worden uitgesloten dat de vorm waarin de betrokken investering is gedaan, leidt tot verschillen wat de kosten voor het vrijmaken van het kapitaal en het rendement van het kapitaal betreft, zodat zou kunnen worden geoordeeld dat een particuliere investeerder een dergelijke investering niet zou hebben gedaan. Dit zou echter een economische analyse in het kader van de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder vereisen. Volgens het Gerecht was een dergelijke analyse namelijk gerechtvaardigd omdat, enerzijds, een kapitaalverhoging kon plaatsvinden door inbreng van een schuldvordering die een particuliere aandeelhouder op de onderneming heeft, en anderzijds, het gebruik van een wet daartoe kon worden beschouwd als het noodzakelijke gevolg van het feit dat de voorschriften met betrekking tot het kapitaal van EDF zelf bij wet waren vastgesteld.
39 Bijgevolg is het Gerecht in punt 253 van het arrest in zaak T‑156/04 tot de slotsom gekomen dat, gelet op de noodzaak om de litigieuze maatregel in zijn context te beoordelen, de Commissie zich niet mocht beperken tot het onderzoek van de fiscale gevolgen ervan, maar tegelijk de gegrondheid moest onderzoeken van het argument dat de afstand van de belastingvordering in het kader van de herstructurering van de balans en van de verhoging van het kapitaal van EDF kon voldoen aan het criterium van de particuliere investeerder.
40 Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 254 tot en met 259 van het arrest in zaak T‑156/04 afwijzend beslist op het argument van de Commissie dat het criterium van de particuliere investeerder niet kon worden toegepast omdat de Franse Staat in het onderhavige geval zijn overheidsbevoegdheden had uitgeoefend door gebruik te maken van een wet om afstand te doen van een belastingvordering. Het Gerecht heeft dienaangaande geoordeeld dat er in het onderhavige geval geen verplichting rustte op de Staat als overheid en dat het niet ging om de waardering van bepaalde kosten die voor de Staat uit diens verplichtingen als overheid voortvloeiden.
41 In de punten 260 tot en met 263 van het arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht afwijzend beslist op het argument van de Commissie dat het criterium van de particuliere investeerder geen toepassing kan vinden op de omzetting van een belastingvordering in kapitaal, omdat een particuliere investeerder geen dergelijke vordering op een onderneming kan hebben, maar slechts een civielrechtelijke of handelsrechtelijke vordering. Volgens het Gerecht strekt het criterium van de particuliere investeerder juist ertoe, na te gaan of een particuliere investeerder, in weerwil van het feit dat de Staat beschikt over middelen waarover die investeerder niet beschikt, in dezelfde omstandigheden een vergelijkbare investeringsbeslissing zou hebben genomen. De aard van de schuldvordering en het feit dat een particuliere investeerder nooit een belastingvordering kan hebben, zijn dus niet van belang.
42 In de punten 264 tot en met 277 van het arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht afwijzend beslist op het argument van de Commissie dat een particuliere investeerder in een vergelijkbare situatie de belasting had moeten voldoen, hetgeen voor hem hogere kosten zou hebben meegebracht, aangezien hij voor een inbreng van 100 EUR in feite 141,66 EUR zou hebben moeten vrijmaken.
43 Dienaangaande heeft het Gerecht ten eerste opgemerkt dat EDF en de Franse Republiek hadden gesteld, en de Commissie zelf in overweging 51 van het inleidingsbesluit had geoordeeld, dat naar Frans belastingrecht de wijziging van het nettoactief als gevolg van een kapitaalverhoging door de inbreng van een schuldvordering die een aandeelhouder van een onderneming op die onderneming heeft, buiten beschouwing mocht worden gelaten voor de berekening van de vennootschapsbelasting, en dat bijgevolg bij de omzetting van deze schuldvordering in kapitaal geen belasting over het bedrag van deze schuldvordering diende te worden geheven.
44 Ten tweede heeft het Gerecht geoordeeld dat het argument van de Commissie, dat een particuliere investeerder in een vergelijkbare situatie de belasting had moeten voldoen, in tegenspraak was met het voordeel dat de Commissie in de aanvankelijke beschikking had vastgesteld, aangezien dit argument leidde tot onderzoek van de totale kosten die voor een particuliere investeerder bij een investering van 14,119 miljard FRF ontstonden, terwijl de herclassificatie van de rechten van de concessiegever, ten belope van dit bedrag, door de Commissie niet als steun was aangemerkt.
45 Ten derde heeft het Gerecht geoordeeld dat het argument van de Commissie, dat een particuliere investeerder in een vergelijkbare situatie de belasting had moeten voldoen, niet coherent was, aangezien de Commissie erkende dat zij de aanvullende kapitaalinbreng van meerdere miljarden FRF zou hebben onderzocht indien EDF dit bedrag als belasting zou hebben betaald en de Franse Staat haar dit bedrag vervolgens zou hebben gerestitueerd, omdat de door de Staat gemaakte kosten dan – en alleen dan – met de kosten van een particuliere investeerder konden worden vergeleken. Het Gerecht heeft echter geoordeeld dat in dat geval de kosten voor deze Staat dezelfde zouden zijn geweest en het door EDF ontvangen bedrag hetzelfde zou zijn geweest als het bedrag dat EDF dankzij de litigieuze maatregel heeft ontvangen.
46 In de vierde plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat, gesteld dat een particuliere investeerder daadwerkelijk de belasting zou moeten voldoen, de kosten van een kapitaalinbreng door inbreng van een schuldinvordering voor hem 5,88 miljard FRF zouden hebben bedragen en dus evenveel zouden hebben belopen als het bedrag dat de Franse Staat in casu heeft gedragen. Bovendien had alleen aan de hand van het criterium van de particuliere investeerder een eventueel kostenverschil kunnen worden vastgesteld.
47 In de vijfde plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat, ook al hadden de kosten van een herkapitalisatie ten bedrage van 14,119 miljard FRF voor de Franse Staat 0 FRF en voor een particuliere investeerder 5,88 miljard FRF bedragen, dit verschil in kosten niet in de weg stond aan toepassing van het criterium van de particuliere investeerder.
48 In punt 283 van het arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht afwijzend beslist op het argument van de Commissie dat bij aanvaarding van de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder elke vorm van belastingvrijstelling door de lidstaten geldig zou zijn. Dienaangaande heeft het Gerecht enerzijds eraan herinnerd dat het zijns inziens in het onderhavige geval niet ging om een gewone belastingvrijstelling voor een onderneming, maar om de afstand van een belastingvordering in het kader van de verhoging van het kapitaal van een onderneming waarvan de Staat de enige aandeelhouder was, en anderzijds geoordeeld dat niet mag worden vooruitgelopen op het resultaat van de toepassing van dit criterium, omdat dit criterium anders totaal zinloos zou worden.
I. Arrest in zaak C‑124/10 P
49 De Commissie heeft op 26 februari 2010 hogere voorziening ingesteld tegen het arrest in zaak T‑156/04.
50 Bij arrest in zaak C‑124/10 P heeft het Hof deze hogere voorziening afgewezen om de volgende redenen: „16. Bij brief van 16 oktober 2002, bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 16 november 2002 (PB [2002], C 280, blz. 8), heeft de Commissie aan de Franse autoriteiten drie onderling verband houdende beschikkingen betreffende EDF betekend. Overeenkomstig artikel 88, lid 2, EG heeft de Commissie met name een beschikking gegeven tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure teneinde te bepalen in welke mate EDF een voordeel had genoten door geen vennootschapsbelasting te betalen over het gedeelte van de belastingvrije bestemmingsreserves die voor de vernieuwing of de vervanging van het RAG waren aangelegd. [...] 19. Artikel 3 van deze beschikking bepaalt: ‚De niet-betaling door EDF in 1997 van de vennootschapsbelasting over een gedeelte van de onbelaste bestemmingsreserves voor de vernieuwing van het RAG, ter hoogte van 14,119 miljard FRF voor rechten van de concessiegever welke zijn overgebracht naar kapitaalinjecties, is staatssteun die niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Het steunbestanddeel in verband met de niet-betaling van de vennootschapsbelasting bedraagt 888,89 miljoen EUR.’ [...] 21. Met betrekking tot het belastingvoordeel dat EDF in 1997 zou hebben genoten, overweegt de Commissie in deze beschikking het volgende: ‚(88) Uit het schrijven van de minister van Economische Zaken, waarin de fiscale gevolgen van de nieuwe balansindeling van EDF worden beschreven, blijkt dat de Franse autoriteiten een vennootschapsbelasting van 41,66 % (het geldende tarief in 1997) hebben berekend over de ongebruikte reserves voor de vernieuwing van het RAG. (89) Overeenkomstig artikel 4 van wet nr. 97‑1026 [...] is echter een gedeelte van deze reserves, de rechten van de concessiegever, dat overeenstemt met de reeds gerealiseerde vernieuwingswerkzaamheden, overgebracht naar kapitaalinjecties ter hoogte van 14,119 miljard FRF zonder dat hierover vennootschapsbelasting is berekend. [...] In een notitie van het directoraat-generaal belastingen van 9 april 2002 aan de Commissie [merken] de Franse autoriteiten [...] op dat ,het aldus verkregen belastingvoordeel [in 1997 door EDF] kan worden geraamd op 5,88 miljard FRF (14,119 × 41,66 %)’, dus 888,89 miljoen EUR [...]. [...] (91) De Commissie is van mening dat over de rechten van de concessiegever tegelijkertijd dezelfde belasting had moeten worden betaald als over de andere belastingvrije bestemmingsreserves. Dit betekent dat 14,119 miljard FRF aan rechten van de concessiegever had moeten worden opgeteld bij de 38,5 miljard FRF aan ongebruikte reserves zodat hierover een belasting van 41,66 % kon worden berekend. Dit percentage is toegepast op de nieuwe balansindeling van EDF door de Franse autoriteiten. Door niet de volledige vennootschapsbelasting te betalen op de nieuwe balansindeling heeft EDF 888,89 miljoen EUR bespaard. [...] (95) De Franse autoriteiten beweren bovendien dat de boekhoudkundige herindeling van 1997 kan worden beschouwd als een aanvullende kapitaalinjectie van een bedrag dat overeenkomt met de gedeeltelijke belastingvrijstelling. Van hun kant zou het dus om een investering en niet om steun gaan. [...] (96) De Commissie wijst deze argumenten van de hand en wijst erop dat het beginsel van de particuliere investeerder slechts een rol mag spelen tijdens de uitoefening van economische activiteiten en niet tijdens de uitoefening van regulerende bevoegdheden. De overheid kan zich niet beroepen op het argument dat zij eventuele economische voordelen zou kunnen verkrijgen als eigenaar van een bedrijf ter rechtvaardiging van steun die zij willekeurig heeft verleend via voorrechten waartoe zij kan besluiten als fiscale autoriteit van dit bedrijf. (97) Een lidstaat kan namelijk naast de uitoefening van zijn functie als openbare macht weliswaar optreden als aandeelhouder, maar hiertussen moet wel een duidelijke scheidslijn bestaan. Als lidstaten hun voorrechten als openbare macht zouden mogen aanwenden ten behoeve van hun investeringen in ondernemingen op markten met open mededinging, zou de communautaire regelgeving op het gebied van staatssteun totaal geen dienstig effect meer hebben. Ook al is het Verdrag krachtens artikel 295 neutraal ten aanzien van kapitaalbezit, toch moeten overheidsbedrijven zich houden aan dezelfde regels als particuliere ondernemingen. Overheidsbedrijven en particuliere ondernemingen zouden niet langer gelijk worden behandeld als de staat zijn voorrechten als openbare macht zou aanwenden ten behoeve van ondernemingen waarvan hij aandeelhouder is.’ [...] 35. [...] in punt 253 van dit arrest [is het Gerecht] tot de slotsom gekomen dat gelet op de noodzaak om de betrokken maatregel in zijn context te beoordelen de Commissie zich niet mocht beperken tot het onderzoek van de fiscale gevolgen ervan, maar zij tegelijk de juistheid moest onderzoeken van het argument dat de afstand van de belastingvordering in het kader van de herstructurering van de balans en de verhoging van het kapitaal van EDF kon worden beschouwd als een verrichting die voldeed aan het criterium van de particuliere investeerder. [...] 51. Ter onderbouwing van haar hogere voorziening voert de Commissie twee middelen aan: het eerste middel betreft onjuiste opvatting van de feiten en het tweede middel betreft onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van artikel 87 EG en meer bepaald bij de afbakening van de werkingssfeer en de inhoud van het criterium van de verstandige particuliere investeerder in een markteconomie. 52. Eerst dient het tweede middel te worden onderzocht. Tweede middel: onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van artikel 87 EG 53. Het tweede middel omvat vier onderdelen, die samen moeten worden onderzocht. Argumenten van partijen [...] Beoordeling door het Hof 75. De Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Iberdrola verwijten het Gerecht in wezen te hebben onderzocht of in casu het criterium van de particuliere investeerder van toepassing was, ten eerste door daartoe rekening te houden met de doelstelling die de Franse Staat met de betrokken maatregel beoogde, ten tweede door de rol van de Staat als aandeelhouder en de rol van de Staat die zijn fiscale bevoegdheden uitoefent, door elkaar te halen, ten derde door het beginsel van gelijke behandeling van overheidsbedrijven en particuliere ondernemingen te schenden en ten vierde door de regels inzake de bewijsvoeringslast met voeten te treden. 76. Volgens de rechtspraak sluiten de door een Staat nagestreefde doelstellingen een met staatsmiddelen genomen maatregel die de begunstigde onderneming in een gunstigere financiële positie dan haar concurrenten plaatst en om die reden de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten negatief beïnvloedt, niet meteen uit van de kwalificatie van ‚steun’ in de zin van artikel 87 EG (zie in de zin arresten van 19 mei 1999, Italië/Commissie, C‑6/97, Jurispr. blz. I‑2981, punt 15; 19 september 2000, Duitsland/Commissie, C‑156/98, Jurispr. blz. I‑6857, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 9 juni 2011, Comitato ‚Venezia vuole vivere’ e.a./Commissie, C‑71/09 P, C-73/09 P en C‑76/09 P, Jurispr. blz. I‑4727, punt 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 77. Lid 1 van deze bepaling maakt immers geen onderscheid op grond van de redenen of doeleinden van de maatregelen van de staten, maar definieert deze aan de hand van de gevolgen ervan (arrest Comitato ‚Venezia vuole vivere’ e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 78. Tevens is het vaste rechtspraak dat evenwel niet is voldaan aan de voorwaarden opdat een maatregel onder het begrip ‚steun’ in de zin van artikel 87 EG valt, wanneer de begunstigde overheidsonderneming hetzelfde voordeel had kunnen genieten als het voordeel dat met staatsmiddelen ter beschikking is gesteld onder met normale marktvoorwaarden overeenkomende omstandigheden, waarbij deze beoordeling voor overheidsbedrijven in beginsel aan de hand van het criterium van de particuliere investeerder moet geschieden (zie in die zin arresten van 21 maart 1991, Italië/Commissie, C‑303/88, Jurispr. blz. I‑1433, punt 20, en 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, C‑482/99, Jurispr. blz. I‑4397, punten 68‑70, en arrest Comitato ‚Venezia vuole vivere’ e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 91 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 79. Uit de rechtspraak volgt met name dat ter beoordeling van de vraag of dezelfde maatregel zou zijn genomen onder normale marktomstandigheden door een particuliere investeerder die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de Staat benadert, alleen rekening dient te worden gehouden met de voordelen en verplichtingen die de Staat heeft in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, en niet met die welke voortvloeien uit zijn hoedanigheid van overheid (zie in die zin arresten van 10 juli 1986, België/Commissie, 234/84, Jurispr. blz. 2263, punt 14, en België/Commissie, 40/85, Jurispr. blz. 2321, punt 13; 14 september 1994, Spanje/Commissie, C‑278/92–C‑280/92, Jurispr. blz. I‑4103, punt 22, en 28 januari 2003, Duitsland/Commissie, C‑334/99, Jurispr. blz. I‑1139, punt 134). 80. Daaruit volgt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de rol van de Staat als aandeelhouder van een onderneming en de rol van de Staat die als overheid handelt, zoals de Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Iberdrola terecht stellen en het Gerecht in de punten 223 tot en met 228 van het bestreden arrest heeft geoordeeld. 81. Bijgevolg hangt toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder uiteindelijk ervan af of de betrokken lidstaat een hem toebehorende onderneming een economisch voordeel toekent in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dan wel als overheid. 82. Zo een lidstaat in de loop van de administratieve procedure op dit criterium een beroep doet, moet hij bij twijfel derhalve ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens aantonen dat hij de maatregel in zijn hoedanigheid van aandeelhouder ten uitvoer heeft gelegd. 83. Uit deze gegevens moet duidelijk blijken dat de betrokken lidstaat vóór of tegelijk met de toekenning van het economische voordeel (zie in die zin arrest Frankrijk/Commissie, reeds aangehaald, punten 71 en 72) heeft beslist om met de daadwerkelijk ten uitvoer gelegde maatregel te investeren in een door hem gecontroleerd overheidsbedrijf. 84. Daartoe kunnen met name noodzakelijk zijn gegevens waaruit blijkt dat deze beslissing is genomen op grond van economische ramingen die te vergelijken zijn met die welke een rationele particuliere investeerder die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de Staat benadert, in de concrete omstandigheden van het geval zou hebben doen uitvoeren alvorens deze investering te doen teneinde uit te maken of een dergelijke investering in de toekomst winst zal opleveren. 85. Economische ramingen die na toekenning van dit voordeel zijn gemaakt, de vaststelling achteraf dat de door de betrokken lidstaat gedane investering daadwerkelijk winstgevend is geweest of naderhand aangevoerde rechtvaardigingen voor de keuze van de gevolgde handelwijze kunnen echter niet volstaan tot bewijs dat deze lidstaat vóór of tegelijk met de toekenning van het voordeel een dergelijke beslissing in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft genomen (zie in die zin arrest Frankrijk/Commissie, reeds aangehaald, punten 71 en 72). 86. Wanneer de betrokken lidstaat de Commissie gegevens van het vereiste soort verstrekt, staat het aan de Commissie om een globale beoordeling te verrichten rekening houdend niet alleen met de door deze lidstaat verstrekte gegevens maar ook met alle andere relevante gegevens van de zaak op basis waarvan kan worden uitgemaakt of de lidstaat de betrokken maatregel heeft genomen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dan wel als overheid. In dit verband kunnen met name relevant zijn, zoals het Gerecht in punt 229 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, de aard en het voorwerp van deze maatregel, de context waarin hij is genomen, alsmede de daarmee nagestreefde doelstelling en regels waaraan deze maatregel is onderworpen. 87. Bijgevolg heeft het Gerecht, gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak, terecht geoordeeld dat bij de vereiste globale beoordeling rekening kon worden gehouden met de door de Franse Staat nagestreefde doelstelling teneinde uit te maken of deze Staat wel degelijk als aandeelhouder heeft gehandeld en of het criterium van de particuliere investeerder derhalve in casu van toepassing was. 88. Aangaande de vraag of de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder in casu kon worden uitgesloten louter op grond van het feit dat de door de Franse Staat aangewende middelen een fiscaal karakter hadden, dient eraan te worden herinnerd dat artikel 87, lid 1, EG bepaalt dat steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd die wegens de gevolgen ervan de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt zijn voor zover zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden (zie arrest van 19 september 2000, Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 89. Bovendien is in punt 78 van het onderhavige arrest opgemerkt dat toepassing van het criterium van de particuliere investeerder ertoe strekt uit te maken of het aan een overheidsbedrijf in welke vorm ook met staatsmiddelen toegekende voordeel wegens de gevolgen ervan de mededinging kan vervalsen of dreigen te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. 90. Met deze bepaling en dit criterium wordt dus beoogd te voorkomen dat het begunstigde overheidsbedrijf dankzij staatsmiddelen in een gunstigere financiële situatie dan zijn concurrenten verkeert (zie in die zin arresten van 15 maart 1994, Banco Exterior de España, C‑387/92, Jurispr. blz. I‑877, punt 14, en 19 mei 1999, Italië/Commissie, reeds aangehaald, punt 16). 91. De financiële situatie van het begunstigde overheidsbedrijf hangt echter niet af van de vorm waarin dit voordeel ongeacht de aard ervan ter beschikking is gesteld, maar van het bedrag dat dit bedrijf uiteindelijk verkrijgt. Het Gerecht heeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven door zijn onderzoek of het criterium van de particuliere investeerder toepasselijk was, toe te spitsen op de verbetering van de financiële situatie van EDF met het oog op de liberalisering van de elektriciteitsmarkt en op de gevolgen van de betrokken maatregel voor de mededinging, in plaats van op het fiscale karakter van de door de Franse Staat aangewende middelen. 92. Uit al het voorgaande volgt dat gelet op de doelstellingen van artikel 87, lid 1, EG en van het criterium van de particuliere investeerder, een economisch voordeel, ook al is dat met fiscale middelen toegekend, moet worden getoetst aan het criterium van de particuliere investeerder wanneer na de in voorkomend geval vereiste globale beoordeling blijkt dat de betrokken lidstaat ondanks het gebruik van dergelijke middelen dat een uitoefening van zijn overheidsbevoegdheden vormt, dit voordeel heeft toegekend in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van de hem toebehorende onderneming. 93. De vaststelling van het Gerecht in punt 250 van het bestreden arrest, namelijk dat de verplichting van de Commissie om na te gaan of de Staat het kapitaal heeft ingebracht onder met normale marktvoorwaarden overeenkomende omstandigheden, geldt ongeacht de vorm waarin het kapitaal door de Staat is ingebracht, getuigt bijgevolg niet van een onjuiste rechtsopvatting. 94. Aangaande het argument van de Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Iberdrola dat een particuliere investeerder onder vergelijkbare omstandigheden geen investering als die van de Franse Staat had kunnen doen omdat hij de belasting had moeten betalen en alleen deze Staat als belastingautoriteit nog over dit bedrag aan belasting kon beschikken, zij opgemerkt dat voor de betrokken boekhoudkundige verrichting de particuliere onderneming die zich in de situatie van EDF bevindt, deze belasting had moeten betalen, en niet haar aandeelhouder. 95. In casu had aan de hand van het criterium van de particuliere investeerder dus kunnen worden uitgemaakt of een particuliere investeerder in vergelijkbare omstandigheden een bedrag gelijk aan de verschuldigde belasting had ingebracht in een onderneming die zich in een vergelijkbare situatie als EDF bevond. 96. Zoals het Gerecht in de punten 275 en 276 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, zou een eventueel verschil in de kosten voor een particuliere investeerder en voor de Staat als investeerder zich bovendien niet hebben verzet tegen toepassing van het criterium van de particuliere investeerder. Dit criterium maakt het immers juist mogelijk om te bepalen of met name een dergelijk kostenverschil bestaat en om daarmee rekening te houden bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de door dit criterium gestelde voorwaarden. 97. Anders dan de Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Iberdrola aanvoeren, wordt door de analyse van het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling van overheidsbedrijven en particuliere ondernemingen derhalve niet geschonden, leidt deze analyse niet tot concurrentieverstoringen en staat zij niet haaks op de doelstelling die met toepassing van het criterium van de particuliere investeerder wordt nagestreefd. 98. Het Gerecht heeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven door te oordelen dat het criterium van de particuliere investeerder kan worden toegepast zelfs wanneer de aangewende middelen een fiscaal karakter hebben. 99. Daarenboven is het Gerecht in het bestreden arrest niet vooruitgelopen op de toepasselijkheid van dit criterium in casu noch – zoals in punt 283 van dat arrest is opgemerkt – op de uitkomst van de toepassing van dit criterium. 100. Door alleen na te gaan of toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder kon worden uitgesloten louter op grond van het feit dat de door de Franse Staat aangewende middelen een fiscaal karakter hebben, komt de analyse van het Gerecht geenszins erop neer dat de lidstaten wordt toegestaan bij de toepassing van dit criterium rekening te houden met de voordelen en verplichtingen die voortvloeien uit hun hoedanigheid van overheid of met subjectieve elementen die manipulatie in de hand werken. 101. Aangaande de vraag of het in casu noodzakelijk was een referentie-investeerder te definiëren, zij opgemerkt dat de rechtspraak waarop de Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Iberdrola zich in dit verband beroepen, doelt op een situatie waarin het absoluut onmogelijk is om de situatie van een overheidsbedrijf te vergelijken met de situatie van een particuliere onderneming die niet in een gereserveerde sector werkzaam is (zie in die zin arrest van 3 juli 2003, Chronopost e.a./Ufex e.a., C‑83/01 P, C‑93/01 P en C‑94/01 P, Jurispr. blz. I‑6993, punt 38). 102. De Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Iberdrola voeren evenwel niet aan dat het onmogelijk is om de situatie van EDF te vergelijken met die van een particuliere onderneming die in dezelfde bedrijfssectoren als EDF werkzaam is. Bovendien blijkt uit diezelfde rechtspraak dat voor een dergelijke vergelijking een beoordeling noodzakelijk is op basis van beschikbare objectieve en controleerbare gegevens. 103. Anders dan de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA stellen, vormt het criterium van de particuliere investeerder daarenboven geen uitzondering die enkel geldt op verzoek van een lidstaat, wanneer de bestanddelen van het begrip met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG aanwezig zijn. Uit punt 78 van het onderhavige arrest blijkt immers dat dit criterium, zo het van toepassing is, een van de elementen is die de Commissie in overweging moet nemen om uit te maken of sprake is van dergelijke steun. 104. Wanneer blijkt dat het criterium van de particuliere investeerder van toepassing kan zijn, staat het bijgevolg aan de Commissie om de betrokken lidstaat te vragen haar alle relevantie informatie te bezorgen op basis waarvan kan worden uitgemaakt of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid en toepassing van dit criterium en de Commissie mag slechts weigeren deze informatie te onderzoeken indien de overgelegde bewijsstukken dateren van na het tijdstip waarop de beslissing om de betrokken investering te doen is genomen. 105. In de punten 83 tot en met 85 van het onderhavige arrest is reeds opgemerkt dat alleen de gegevens die beschikbaar en de evoluties die voorzienbaar zijn op het ogenblik waarop de beslissing om de investering te doen is genomen, relevant zijn voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder. Dit geldt met name wanneer zoals in casu de Commissie onderzoekt of sprake is van staatssteun met betrekking tot een investering die niet bij haar is aangemeld en door de betrokken lidstaat reeds ten uitvoer is gelegd op het tijdstip waarop zij haar onderzoek voert. 106. Gelet op al het voorgaande moet het tweede middel worden afgewezen. Eerste middel: onjuiste opvatting van de feiten 107. De Commissie meent in wezen dat het Gerecht de bewijselementen onjuist heeft opgevat door te oordelen dat de Franse Republiek met de betrokken maatregel een belastingvordering heeft omgezet in kapitaal. Volgens de Commissie heeft de Franse Republiek met deze maatregel immers een vrijstelling in de vennootschapsbelasting toegekend. De Commissie stelt dat het criterium van de particuliere investering in geval van een belastingvrijstelling evenwel niet relevant is. 108. Bij de beoordeling van het tweede middel is echter vastgesteld dat wanneer een lidstaat een hem toebehorende onderneming een economisch voordeel toekent, het feit dat de handelwijze voor toekenning van dit voordeel een fiscaal karakter heeft, niet a priori de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder kan uitsluiten. A fortiori volgt daaruit dat de door de betrokken lidstaat gekozen handelwijze van geen belang is voor de beoordeling of dit criterium toepasselijk is. 109. De onjuiste opvatting van de feiten waarvan het Gerecht blijk zou hebben gegeven, mocht zij al bewezen zijn, kan bijgevolg in geen geval afdoen aan de gegrondheid van het bestreden arrest. Derhalve faalt het eerste middel. 110. Uit al het voorgaande volgt dat de hogere voorziening moet worden afgewezen.”
J. Uitbreidingsbesluit
51 Ten vervolge op het arrest in zaak C‑124/10 P heeft de Commissie het uitbreidingsbesluit vastgesteld.
52 Bijzondere aandacht dient te worden besteed aan de overwegingen 58 tot en met 73 van het uitbreidingsbesluit, waarin de Commissie, enerzijds, de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder, en anderzijds en subsidiair, de toepassing van dat criterium op de betrokken maatregel onderzoekt.
53 Met betrekking tot de toepasselijkheid van het criterium komt de Commissie tot de slotsom: „66. Uit het voorgaande volgt dat in dit stadium en onder voorbehoud van de nadere gegevens die de Franse autoriteiten dienen te verstrekken met betrekking tot de regels die van toepassing zijn op de voorafgaande bestemming van belastinginkomsten voor een inbreng van kapitaal in een onderneming zoals EDF in 1997, alsmede van andere objectieve en controleerbare elementen waaruit de bereidheid tot investering door middel van de betrokken belastingmaatregel blijkt, de algemene beoordeling van de feiten van de onderhavige zaak erop duidt dat de Franse Republiek deze maatregel als overheid heeft genomen, waardoor volgens de door het [Hof] geformuleerde criteria het beginsel van de particuliere investeerder niet van toepassing is.”
54 Met betrekking tot de toepassing van het criterium komt de Commissie tot de slotsom: „71. [Bij gebreke van elementen als die welke in het arrest in zaak C‑124/10 P worden verlangd], is in dit stadium [...] niet aangetoond dat een particuliere aandeelhouder in vergelijkbare omstandigheden een bedrag gelijk aan de verschuldigde belasting zou hebben ingebracht in een onderneming die zich in een vergelijkbare situatie als EDF bevond. Bijgevolg is het feit dat EDF in 1997 [888,89 miljoen EUR] aan vennootschapsbelasting niet heeft moeten betalen, geen productieve investering van de Staat als aandeelhouder, maar veeleer een uitzonderingsmaatregel van louter fiscale aard die EDF een economisch voordeel kan hebben verschaft. 72. Een dergelijk voordeel zou de positie van EDF ten opzichte van die van haar concurrenten noodzakelijkerwijs versterken, aangezien het bedrag aan eigen middelen, samen met andere factoren, bepalend is voor de externe financieringscapaciteit van een onderneming. Het creëert dus een verstoring van de mededinging in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Het voordeel is noodzakelijkerwijze selectief, aangezien de niet-betaling van de vennootschapsbelasting over een gedeelte van deze boekhoudkundige voorzieningen een uitzondering vormt op de normale fiscale behandeling van een dergelijke verrichting, en deze uitzondering in het onderhavige geval uitsluitend voor de onderneming EDF gold.”
K. Bestreden besluit
55 In het bestreden besluit heeft de Commissie de steun die EDF had genoten, onverenigbaar met de interne markt verklaard, en heeft zij geëist dat deze steun, vermeerderd met rente, wordt teruggevorderd.
56 In het bestreden besluit heeft de Commissie daarvoor de volgende gronden aangevoerd.
57 Ten eerste heeft de Commissie, in de overwegingen 62 tot en met 108 van het bestreden besluit, de argumenten uiteengezet die de Franse Republiek en EDF in de loop van de bij het uitbreidingsbesluit uitgebreide formele onderzoeksprocedure hadden aangevoerd.
58 Ten tweede heeft de Commissie, na in de overwegingen 113 tot en met 123 van het bestreden besluit de inhoud van de litigieuze maatregel in herinnering te hebben gebracht, geoordeeld dat het niet heffen van de belasting bij de herclassificatie van de rechten van de concessiegever als kapitaal op het eerste gezicht een selectief voordeel voor EDF vormt.
59 Ten derde heeft de Commissie, in overweging 124 van het bestreden besluit, het betoog in herinnering gebracht dat de Franse Republiek in haar opmerkingen van 11 december 2002 had gevoerd, volgens hetwelk het niet-heffen van de belasting neerkomt op een aanvullende kapitaalinbreng ten belope van het aan belasting verschuldigde bedrag.
60 Ten vierde herinnert de Commissie eraan dat Hof in punt 99 van het arrest in zaak C‑124/10 P heeft geoordeeld dat het Gerecht niet was vooruitgelopen op de toepasbaarheid van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie in het onderhavige geval noch op de uitkomst van de eventuele toepassing van dit criterium op de litigieuze maatregel.
61 Ten vijfde onderzoekt de Commissie vervolgens, in de overwegingen 126 tot en met 153 van het bestreden besluit, de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder tegen de achtergrond van de nadere toelichting die het Hof dienaangaande in zijn arrest in zaak C‑124/10 P heeft verstrekt. Zij analyseert daartoe de gegevens die betrekking hebben op het gestelde investeringsbesluit, de economische ramingen die zouden zijn verricht om uit te maken of die investering rendabel is, de aard en het voorwerp van de litigieuze maatregel, de context van laatstgenoemd besluit en de regels die daarop van toepassing zijn.
62 Aan het einde van deze analyse komt de Commissie tot de volgende slotsom: „154 De overgrote meerderheid van de bovenstaande elementen geven duidelijk aan dat [de Franse Republiek] vóór of op het moment van de toekenning van het uit de niet-betaling van de vennootschapsbelasting voortvloeiende economische voordeel, niet heeft beslist te investeren in EDF door middel van de belastingvrijstelling. Het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie lijkt dan ook niet van toepassing te zijn op deze maatregel. De hiernavolgende overwegingen, die betrekking hebben op de toepassing van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie, hebben bijgevolg een subsidiair karakter.”
63 De Commissie onderzoekt vervolgens, subsidiair, in de overwegingen 155 tot en met 193 van het bestreden besluit, of in het onderhavige geval is voldaan aan het criterium van de particuliere investeerder, gesteld dat dit van toepassing is.
64 Aan het einde van deze analyse komt de Commissie tot de volgende slotsom: „191. Hoewel het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie van toepassing zou zijn, kan in het licht van de door de Franse autoriteiten verstrekte documenten, waarin volgens hen de rentabiliteitsvooruitzichten en de aan de vermeende investering [in de vorm van een belastingvrijstelling] verbonden risico’s zijn toegelicht, uit de toepassing van de toets van het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie worden geconcludeerd dat een voorzichtige particuliere investeerder geen bedrag ter hoogte van de verschuldigde belasting in de kapitaalverhoging van EDF in 1997 zou hebben geïnvesteerd. 192. De niet-betaling van het bedrag van 5,88 miljard FRF aan vennootschapsbelasting door EDF lijkt op grond van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie geen productieve investering van de kant van de Staat als aandeelhouder te zijn. Het lijkt eerder een ad-hocuitzonderingsmaatregel inzake belastingvrijstelling die EDF een economisch voordeel heeft verschaft dat overeenkomt met het bedrag van de niet-betaalde belasting. Een dergelijk voordeel versterkt noodzakelijkerwijs de positie van EDF ten opzichte van die van haar concurrenten, aangezien het bedrag aan eigen vermogen, samen met andere factoren, bepalend is voor de externe financieringscapaciteit en -voorwaarden van een onderneming, terwijl de aldus bespaarde middelen konden worden gebruikt voor andere doeleinden zoals, met name, de investering in Frankrijk of in andere lidstaten waar concurrenten in 1997 hun activiteiten uitoefenden. 193. Het voordeel vervalst derhalve de mededinging in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Het voordeel is selectief, aangezien de niet-betaling van de vennootschapsbelasting over een gedeelte van deze boekhoudkundige voorzieningen een uitzondering vormt op de gebruikelijke voor een dergelijke transactie geldende fiscale behandeling, en deze uitzondering in dit geval uitsluitend op de onderneming EDF is toegepast.”
65 Na tot de slotsom te zijn gekomen dat er staatsmiddelen zijn gebruikt (overwegingen 194 en 195 van het bestreden besluit), dat de mededinging is verstoord en de handel tussen lidstaten ongunstig is beïnvloed (overwegingen 196 tot en met 206 van dat besluit) en dat de steun onverenigbaar is met de interne markt (overwegingen 207 tot en met 215 van dit besluit), verklaart de Commissie dat de litigieuze maatregel met de interne markt onverenigbare steun vormt, en gelast zij de terugvordering daarvan.
II. Procedure en conclusies van partijen
66 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 22 december 2015, heeft EDF het onderhavige beroep ingesteld.
67 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 20 april 2016, heeft de Franse Republiek verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige procedure aan de zijde van EDF. Bij beslissing van 24 mei 2016 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht deze interventie toegestaan. Interveniënte heeft haar memorie ingediend en de hoofdpartijen hebben binnen de gestelde termijnen hun opmerkingen hierover ingediend.
68 Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht op grond van artikel 27, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Derde kamer, waaraan de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.
69 De sluiting van de schriftelijke behandeling is partijen betekend op 26 september 2016. Partijen hebben geen verzoek tot vaststelling van pleitzitting ingediend binnen drie werken te rekenen vanaf deze betekening, zoals is voorgeschreven door artikel 106, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering.
70 Bij een op 19 mei 2017 aan partijen betekende beslissing heeft het Gerecht, dat zich voldoende voorgelicht acht door de stukken in het procesdossier, overeenkomstig artikel 106, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering beslist, bij gebreke van een verzoek van partijen dienaangaande, op het beroep uitspraak te doen zonder mondelinge behandeling.
71 Bij een op 19 mei 2017 aan de griffie van het Gerecht toegezonden akte heeft verzoekster om een pleitzitting verzocht wegens het belang dat de zaak voor haar heeft, en in het bijzonder wegens de financiële gevolgen van de zaak.
72 Bij een op 22 mei 2017 betekende akte is vastgesteld dat de termijn voor indiening van een verzoek om een pleitzitting op 31 oktober 2016 was verstreken, en dat dit verzoek derhalve na het verstrijken van de in artikel 106 van het Reglement voor de procesvoering gestelde termijn is ingediend, daar verzoekster niet overeenkomstig artikel 45 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat van toepassing is op wettelijke termijnen als die waar het hier om gaat, omstandigheden heeft aangevoerd die toeval of overmacht zouden kunnen opleveren.
73 Op 20 september 2017 heeft het Hof van Justitie het arrest Commissie/Frucona Košice, C‑300/16 P (EU:C:2017:706; hierna: „arrest Frucona Košice”), houdende afwijzing van de hogere voorziening tegen het arrest van 16 maart 2016, Frucona Košice/Commissie (T‑103/14, EU:T:2016:152), gewezen.
74 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 3 oktober 2017, heeft verzoekster verzocht om een schriftelijk of mondeling debat tussen partijen over de gevolgen van het arrest Frucona Košice voor de onderhavige zaak.
75 Bij beslissing van 12 oktober 2017 heeft het Gerecht de schriftelijke behandeling heropend, verzoeksters verzoek aan het dossier toegevoegd en partijen verzocht om indiening van hun schriftelijke opmerkingen over de gevolgen die volgens hen voor de onderhavige zaak aan het arrest Frucona Košice moeten worden verbonden.
76 Partijen hebben binnen de gestelde termijnen aan dit verzoek voldaan.
77 Op 9 november 2017 heeft de president van de Derde kamer de schriftelijke behandeling gesloten. Deze beslissing is aan partijen betekend en daarbij is gepreciseerd dat deze betekening de in artikel 106 van het Reglement voor de procesvoering bepaalde termijn voor indiening van een verzoek om een pleitzitting niet deed ingaan.
78 EDF, ondersteund door de Franse Republiek, verzoekt het Gerecht: – primair, de artikelen 1 tot en met 5 van het bestreden besluit nietig te verklaren; – subsidiair, de artikelen 1 tot en met 3 van het bestreden besluit nietig te verklaren; – de Commissie te verwijzen de kosten.
79 De Commissie verzoekt het Gerecht: – het beroep te verwerpen; – EDF te verwijzen in de kosten en de Franse Republiek te verwijzen in de kosten van haar interventie.
III. In rechte
80 Ter ondersteuning van haar beroep voert EDF vier primaire en twee subsidiaire middelen aan.
81 Het eerste primaire middel betreft schending van artikel 266 VWEU doordat de Commissie niet alleen is voorbijgegaan aan het dictum van het arrest in zaak T‑156/04, maar ook aan de rechtsoverwegingen die eraan ten grondslag liggen.
82 Het tweede primaire middel betreft schending van artikel 107 VWEU doordat de Commissie bij het onderzoek van de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder zowel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting als van een onjuiste opvatting van de feiten.
83 Het derde primaire middel betreft schending van artikel 107 VWEU doordat de Commissie bij het onderzoek van de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder zowel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting als van een onjuiste opvatting van de feiten.
84 Het vierde primaire middel betreft ontoereikende motivering van het bestreden besluit.
85 Als eerste subsidiaire middel wordt aangevoerd dat, enerzijds, de meeste betrokken maatregelen, gesteld dat zij als steun kunnen worden aangemerkt, als bestaande steun in de zin van artikel 1, onder b), v), van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG] (PB 1999, L 83, blz. 1) moeten worden beschouwd omdat zij vóór de daadwerkelijke liberalisering van de elektriciteitssector ten uitvoer zijn gelegd, en anderzijds, de meeste betrokken maatregelen verjaard zijn in de zin van artikel 15, lid 1, van die verordening.
86 Als tweede subsidiaire middel voert EDF aan dat het bestreden besluit in elk geval verschillende berekeningsfouten bevat die de geldigheid ervan aantasten.
87 De Franse Republiek is van mening dat de middelen van EDF gegrond zijn, maar heeft slechts opmerkingen ingediend over de eerste drie primaire middelen.
A. Eerste primaire middel
1. Argumenten van partijen
88 EDF, ondersteund door de Franse Republiek, voert aan dat de Commissie artikel 266 VWEU heeft geschonden door niet te voldoen aan het arrest in zaak T‑156/04. De Commissie zou in het bestreden besluit namelijk hebben geoordeeld dat het inleidingsbesluit geen onregelmatigheden bevat en dus de basis voor een nieuw besluit kan vormen. Volgens EDF berust het inleidingsbesluit echter op een onjuiste opvatting van de feiten die het Gerecht juist ertoe heeft gebracht het eindbesluit, dat op dezelfde onjuiste opvatting van de feiten was gebaseerd, nietig te verklaren. Het bestreden besluit zou aldus dezelfde materiële fouten en onjuistheden bevatten als die op grond waarvan het eindbesluit nietig is verklaard.
89 Verder stelt EDF dat de Commissie in het bestreden besluit haar analyse nog steeds baseert op de opvatting dat EDF een fiscaal cadeau in de vorm een onverschuldigde belastingvrijstelling heeft gekregen, terwijl het Gerecht in zijn arrest in zaak T‑156/04 deze opvatting van de feiten uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen.
90 Volgens EDF blijft de Commissie immers, ook in haar verweerschrift, de daadwerkelijk ten uitvoer gelegde maatregel, namelijk de kapitaalsverhoging door de boeking van de voorzieningen voor vervanging onder de post „Kapitaalinbrengen”, onderscheiden van een van de fiscale gevolgen daarvan, te weten het niet heffen van belasting over de „rechten van de concessiegever”, ofschoon het Gerecht deze aanpak heeft afgewezen door de brief van 22 december 1997 als schriftelijke toelichting van de ten uitvoer gelegde maatregel, te weten volgens het Gerecht de herkapitalisatie van de onderneming bij wet nr. 97‑1026, aan te merken. EDF is namelijk van mening dat het Gerecht binnen de herkapitalisatiemaatregel nooit onderscheid heeft gemaakt naargelang van de aard en de behandeling van de verschillende componenten van de voorzieningen voor vervanging.
91 Volgens EDF berust de redenering van de Commissie aldus op verwarring tussen de kwalificatie van de litigieuze maatregel – gaat het om staatssteun of niet om staatssteun – en de identificatie van die maatregel. Volgens haar heeft het Gerecht immers geen uitspraak gedaan over de kwalificatie van de litigieuze maatregel ten aanzien van de toepasselijkheid of de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder, maar heeft het die maatregel wel nauwkeurig vastgesteld. Een dergelijke feitelijke vaststelling vormt niet alleen een noodzakelijke voorwaarde voor elke latere juridische analyse, maar is in de eerste plaats een van de prerogatieven van het Gerecht, dat de feiten soeverein beoordeelt. Het betoog van de Commissie dat het Gerecht de feiten niet definitief heeft gekwalificeerd, zou dan ook feitelijke grondslag missen.
92 EDF preciseert dat in dit verband dient te worden onderzocht in hoeverre de beschrijving van de feiten in het bestreden besluit verschilt van die welke het Gerecht in aanmerking heeft genomen, en of de door het Gerecht verrichte feitelijke vaststellingen de noodzakelijke grondslag vormen voor de door het Gerecht in 2009 verrichte nietigverklaring van de aanvankelijke beschikking.
93 Volgens EDF heeft het Gerecht haar herkapitalisatie bij wet nr. 97‑1026 als de betrokken maatregel beschouwd zonder onderscheid te maken tussen de voorzieningen die als kapitaalinbreng zijn geherclassificeerd, terwijl de Commissie nog steeds alleen kijkt naar het niet heffen van belasting over een deel van die voorzieningen. EDF leidt daaruit af dat de Commissie weliswaar „rekening heeft gehouden” met de herkapitalisatie bij genoemde wet, naar alleen als onderdeel van de context en niet als essentie van de betrokken maatregel.
94 De kritiek dat de Commissie de betrokken maatregel slechts gedeeltelijk heeft geïdentificeerd, zou echter het uitgangspunt en de noodzakelijke voorwaarde vormen van de redenering van het Gerecht die tot nietigverklaring van de aanvankelijke beschikking heeft geleid. Bijgevolg zou de identificatie van de maatregel wel degelijk een rechtspunt vormen dat het Gerecht daadwerkelijk en noodzakelijk heeft beslecht, en dus een overweging zijn die de noodzakelijke grondslag vormt voor het dictum van het arrest in zaak T‑156/04.
95 De Commissie bestrijdt dit betoog.
2. Beoordeling door het Gerecht
96 Er dient aan te worden herinnerd dat het Hof met betrekking tot het gezag van gewijsde heeft geoordeeld dat, om zowel de stabiliteit van het recht en van de rechtsbetrekkingen als een goede rechtsbedeling te waarborgen, het van belang is dat rechterlijke beslissingen die definitief zijn geworden nadat de beschikbare rechtsmiddelen zijn uitgeput of na afloop van de voor deze rechtsmiddelen gestelde termijnen, niet meer in geding kunnen worden gebracht (arrest van 19 april 2012, Artegodan/Commissie, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, punt 86).
97 Enerzijds geldt het gezag van gewijsde bovendien alleen voor de punten, feitelijk en rechtens, die in de betrokken rechterlijke beslissing daadwerkelijk of noodzakelijkerwijs zijn beslecht. Anderzijds geldt dit gezag niet alleen voor het dictum van die beslissing, maar ook voor de overwegingen die de noodzakelijke steun bieden aan het dictum en er daardoor onlosmakelijk mee verbonden zijn (arrest van 19 april 2012, Artegodan/Commissie, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, punt 87).
98 De draagwijdte van het gezag van gewijsde van het arrest in zaak T‑156/04 moet aldus worden bepaald tegen de achtergrond van het arrest in zaak C‑124/10 P, dat het Hof heeft gewezen op de hogere voorziening die de Commissie tegen het arrest in zaak T‑156/04 had ingesteld (zie in die zin arrest van 19 april 2012, Artegodan/Commissie, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, punt 88).
99 In het onderhavige geval dient er, ten eerste, aan te worden herinnerd dat de Commissie in de overwegingen 50 en 51 van het inleidingsbesluit heeft verklaard: „50. [...] dient onderscheid te worden gemaakt tussen de reeds gebruikte en de nog niet gebruikte voorzieningen, die eind 1997 respectievelijk 18345 miljoen FRF en 38521 miljoen [FRF] bedroegen. 51. Van het totale bedrag van de reeds gebruikte voorzieningen zijn 14119 miljoen FRF geherclassificeerd onder de balanspost ‚Kapitaalinbrengen’ en is het saldo van 4226 miljoen FRF geboekt op verschillende herwaarderingsrekeningen. Aangezien de herkwalificatie niet via de winst- en verliesrekening is gebeurd, en de kapitaalsverhogingen niet zijn aangemerkt als een verhoging van het nettovermogen van de vennootschap voor de berekening van de vennootschapsbelasting, heeft deze herkwalificatie de belastingvrijstelling die EDF over deze voorzieningen heeft genoten, geconsolideerd. Volgens de Franse autoriteiten kan het voordeel dat EDF als belastingvrijstelling heeft genoten, worden geraamd op 5883 miljoen FRF [14.119 × 41,67 %).”
100 In de tweede plaats heeft de Commissie in de overwegingen 91 en 99 van de aanvankelijke beschikking geoordeeld dat „over de rechten van de concessiegever tegelijkertijd dezelfde belasting had moeten worden betaald als over de andere belastingvrije bestemmingsreserves”, dat „[d]it betekent dat 14,119 miljard FRF aan rechten van de concessiegever had moeten worden opgeteld bij de 38,5 miljard FRF aan ongebruikte reserves zodat hierover een belasting van 41,66 % kon worden berekend[,] [...] percentage [dat] is toegepast op de nieuwe balansindeling van EDF door de Franse autoriteiten”, dat „[d]oor niet de volledige vennootschapsbelasting te betalen op de nieuwe balansindeling [...] EDF 888,89 miljoen EUR [heeft] bespaard” en dat „EDF [...] dus in het voordeel [is] gesteld omdat het in 1997 888,89 miljoen EUR aan belastingen niet heeft betaald”.
101 Aan het einde van haar onderzoek is de Commissie tot de slotsom gekomen dat „[d]e niet-betaling door EDF in 1997 van de vennootschapsbelasting over een gedeelte van de onbelaste bestemmingsreserves voor de vernieuwing van het RAG, ter hoogte van 14,119 miljard FRF voor rechten van de concessiegever welke zijn overgebracht naar kapitaalinjecties, [...] staatssteun [was] die niet verenigbaar [was] met de gemeenschappelijke markt” (artikel 3 van de aanvankelijke beschikking).
102 Ten derde heeft het Gerecht in het arrest in zaak T‑156/04 gepreciseerd dat: „111. [...] de Commissie zowel in de inleidingsbeschikking als in de bestreden beschikking de fiscale behandeling van de rechten van de concessiegever bij de herstructurering van de balans van EDF [heeft] onderzocht, die was doorgevoerd krachtens wet nr. 97‑1026 (hierna: ‚litigieuze maatregel’). Op dit punt [was] het kader van onderzoek in beide gevallen dus gelijk.”
103 In het arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht vervolgens geoordeeld: „253. Aangezien de litigieuze maatregel in zijn context moest worden beoordeeld, mocht de Commissie zich bijgevolg niet beperken tot het onderzoek van de fiscale gevolgen van de door de Franse Republiek vastgestelde bepalingen, zonder tegelijkertijd de juistheid te onderzoeken – en hierna eventueel af te wijzen – van de argumentatie van de Franse Republiek, dat de afstand van de belastingvordering in het kader van de herstructurering van de balans en de verhoging van het kapitaal van EDF, die het doel van artikel 4 van wet nr. 97‑1026 was, kon worden beschouwd als een verrichting die aan het criterium van de particuliere investeerder voldeed.”
104 Vaststaat dat de litigieuze maatregel zoals die door het Gerecht is vastgesteld, betrekking heeft op de „fiscale behandeling van de rechten van de concessiegever bij de herstructurering van de balans van EDF”, en dat het Gerecht de Commissie heeft bestraft omdat deze elke toetsing aan het criterium van de particuliere investeerder achterwege heeft gelaten op de enkele grond dat de betrokken maatregel een fiscale maatregel was die de Franse Republiek volgens haar als overheid had genomen, en deze maatregel niet heeft onderzocht in de context ervan, te weten de herkapitalisatie van EDF, om uit te maken of het criterium van de particuliere investeerder in het onderhavige geval van toepassing was, met dien verstande dat de fiscale aard van de maatregel zich in beginsel niet ertegen verzet dat dit criterium door de Staat wordt ingeroepen.
105 Ten vierde dient, enerzijds, te worden gelet op de punten 16, 19, 21 en 35 van het arrest in zaak C‑124/10 P (zie punt 50 hierboven), waarin is gewezen op de inhoud van het voordeel zoals dit door de Commissie en het Gerecht is vastgesteld en dient, anderzijds, eraan te worden herinnerd dat het Hof in punt 99 van dat arrest heeft geoordeeld dat het Gerecht in het arrest in zaak T‑156/04 niet is vooruitgelopen op de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder in het onderhavige geval noch op de uitkomst van de toepassing van dit criterium.
106 Anders dan EDF stelt, kan uit het arrest in zaak T‑156/04, gelezen tegen de achtergrond van met name de punten 87, 92, 93, 98 tot en met 100 en 108 van het arrest in zaak C‑124/10 P (in herinnering gebracht in punt 50 hierboven), niet worden afgeleid dat de maatregel die diende te worden onderzocht, in feite niet het niet heffen van belasting over de rechten van de concessiegever was, maar „de herkapitalisatie van EDF bij wet nr. 97‑1026 zonder onderscheid te maken tussen de voorzieningen die zijn omgezet in kapitaal” (punt 9 van het verzoekschrift en punten 7 en 17 van de repliek) of „een herkapitalisatie van een onderneming waarvan de Staat aandeelhouder is” die „op grond van de aard ervan [door het Gerecht zou zijn aangemerkt als een maatregel die ertoe strekt] aan te tonen dat ‚de Staat een investeringsdoel nastreefde dat kon worden vergeleken met dat van een particuliere investeerder’” (punt 86 van het verzoekschrift).
107 Bijgevolg heeft de Commissie geen fout gemaakt en evenmin inbreuk gemaakt op het gezag van gewijsde van het arrest in zaak T‑156/04 door na de hervatting van de administratieve procedure in het bestreden besluit te onderzoeken of het criterium van de particuliere investeerder van toepassing was op de maatregel waarbij de Franse Republiek heeft afgezien van het heffen van belasting bij de herclassificatie van de rechten van de concessiegever als kapitaalinbreng (punten 117 en 118 en artikel 1 van het bestreden besluit), een maatregel die, zoals de Commissie in herinnering heeft gebracht, de Franse Republiek bovendien in haar nota van 9 april 2002 aan de Commissie (zie punt 27 hierboven) duidelijk en ondubbelzinnig als de litigieuze maatregel had bestempeld.
108 Bijgevolg moet het onderhavige middel worden afgewezen.
B. Tweede primaire middel
109 Als tweede primaire middel voert EDF, zakelijk weergegeven, aan dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat het criterium van de particuliere investeerder in het onderhavige geval niet van toepassing was. Dit middel bestaat uit vijf onderdelen.
110 Als eerste onderdeel voert EDF aan dat de Commissie bij de beoordeling van de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder tal van documenten en stukken die haar waren meegedeeld, zonder motivering buiten beschouwing heeft gelaten.
111 Als tweede onderdeel voert zij aan dat de Commissie is voorbijgegaan aan het arrest in zaak C‑124/10 P door de elementen betreffende de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder en die betreffende de toepassing van dat criterium stelselmatig door elkaar te halen.
112 Als derde onderdeel betoogt EDF dat de Commissie de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder ten onrechte heeft uitgesloten op grond dat de Franse Republiek naast overwegingen als aandeelhouder met name overwegingen als overheid had laten gelden.
113 Als vierde onderdeel voert EDF aan dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder een formeel businessplan noodzakelijk was.
114 Tot slot voert EDF als vijfde onderdeel aan dat de Commissie, indien zij niet blijk had gegeven van deze verschillende onjuiste opvattingen van het recht en van de feiten, slechts tot de slotsom had kunnen komen dat het criterium van de particuliere investeerder van toepassing was gelet op de aard en het voorwerp van deze maatregel, op de context waarin deze was vastgesteld, op het doel dat ermee werd nagestreefd en op de regels die erop van toepassing waren.
1. Inhoud van het bestreden besluit
De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex
Aangehaalde artikelen
Aangehaalde uitspraken
- HvJ EU 4 april 2017, C-337/15, ECLI:EU:C:2017:256
- Gerecht EU 26 mei 2016, T-479/11, ECLI:EU:T:2016:320
- Gerecht EU 16 maart 2016, T-103/14, ECLI:EU:T:2016:152
- Gerecht EU 25 juni 2015, T-305/13, ECLI:EU:T:2015:435
- HvJ EU 3 april 2014, C-559/12, ECLI:EU:C:2014:217
- HvJ EU 24 oktober 2013, C-214/12, ECLI:EU:C:2013:682
- HvJ EU 5 juni 2012, C-124/10, ECLI:EU:C:2012:318
- HvJ EU 19 april 2012, C-221/10, ECLI:EU:C:2012:216
- HvJ EU 8 december 2011, C-81/10, ECLI:EU:C:2011:811
- HvJ EU 2 september 2010, C-290/07, ECLI:EU:C:2010:480
- HvJ EU 20 mei 2010, C-138/09, ECLI:EU:C:2010:291
- Gerecht EU 15 december 2009, T-156/04, ECLI:EU:T:2009:505
- Gerecht EU 30 november 2009, T-427/04, ECLI:EU:T:2009:474
- Gerecht EU 4 maart 2009, T-445/05, ECLI:EU:T:2009:50
- Gerecht EU 24 september 2008, T-20/03, ECLI:EU:T:2008:395
- HvJ EU 15 april 2008, C-390/06, ECLI:EU:C:2008:224
- Gerecht EU 6 maart 2003, T-228/99, ECLI:EU:T:2003:57
- Gerecht EU 15 juni 2000, T-298/97, ECLI:EU:T:2000:151