Conclusie A-G Ettema 9 november 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1054

In deze zaak wil belanghebbende, een fiscale eenheid omzetbelasting, de omvang van de aftrek van omzetbelasting berekenen naar het werkelijke gebruik van gemengd gebruikte goederen en diensten. Daartoe heeft zij een bedrijfseconomische berekening overgelegd. De vraag ligt voor of deze berekening kan worden gebruikt om het werkelijke gebruik vast te stellen. Het antwoord op die vraag hangt volgens belanghebbende af van het antwoord op de (voor)vraag of voor toepassing van de werkelijk-gebruikmethode is vereist dat het werkelijke gebruik op basis van objectieve en nauwkeurig vast te stellen gegevens bepaald kan worden of dat deze methode reeds kan worden toegepast als de berekening volgens die methode (objectief en) nauwkeuriger is dan de omzetmethode. Belanghebbende meent het laatste en het Hof heeft haar daarin gevolgd. A-G Ettema concludeert dat de ‘objectief en nauwkeurig’-toets die volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad in overeenstemming is met de eisen die het unierecht stelt. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie leidt zij af dat de lidstaten erop moeten toezien dat bij de toepassing van de werkelijk-gebruikmethode of een andere toegestane methode dan de omzetmethode, de aftrek op basis van objectieve gegevens nauwkeuriger kan worden vastgesteld. Deze laatste eis moet naar haar mening worden opgevat als een minimumvoorwaarde die de lidstaten in acht moeten nemen bij de uitoefening van de bevoegdheid voor een bepaalde handeling een andere methode of verdeelsleutel toe te passen dan de omzetverhouding. Voor zover de toets die de Hoge Raad aanlegt voor het hanteren van de methode van het werkelijke gebruik strenger is dan op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie is vereist, is dat toegestaan. Dit betekent dat degene die de aftrek wenst te berekenen volgens het werkelijke gebruik gegevens moet aanleveren aan de hand waarvan het werkelijke gebruik objectief en nauwkeurig kan worden bepaald. Vervolgens concludeert de A-G dat de werkelijk-gebruikmethode niet kan worden toegepast ingeval een beroep is gedaan op de besluit van de staatssecretaris van Financiën van 9 november 1982, nr. 282/15703 (bankenresolutie). De bankenresolutie schrijft namelijk (onder meer) voor dat de berekening van het pro rata plaatsvindt met toepassing de omzetmethode. Volgens A-G Ettema is een belastingplichtige bij een beroep op de bankenresolutie aan alle in dat beleidsbesluit genoemde voorwaarden gebonden. Als de conclusie moet zijn dat belanghebbende geen beroep heeft gedaan op de bankenresolutie – de stukken van het geding wijzen in die richting –, kan de door belanghebbende overlegde bedrijfseconomische berekening volgens de A-G niet worden gebruikt voor het vaststellen van het pro rata omdat per categorie bancaire producten (respectievelijk interestbaten en provisieopbrengsten) de aftrek wordt berekend op basis van de belaste omzet/totale omzet (i.e. omzetverhouding). Daarmee heeft de berekening het meeste weg van een pro-rataberekening volgens de sectormethode, zoals is opgenomen in artikel 173 lid 2 onder b) Btw-richtlijn. Nederland heeft die mogelijkheid niet geïmplementeerd. Voor zover de verdeling per categorie bancaire producten wel als verdeling op grond van werkelijk gebruik kan doorgaan, kan de berekening alsnog niet worden gebruikt omdat in wezen een omzetsleutel per categorie wordt toegepast. Een dergelijke duale berekeningsmethodiek is op grond van de nationale wetgeving niet toegestaan. De A-G concludeert dat de aftrek in dit geval niet op basis van het werkelijke gebruik kan worden bepaald. Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De A-G geeft de Hoge Raad in overweging de in incidenteel beroep voorgestelde middelen onder verwijzing naar artikel 81 lid 1 Wet RO ongegrond te verklaren. De A-G concludeert tot gegrondverklaring van het principale beroep in cassatie en ongegrondverklaring van het incidentele beroep in cassatie.

De uitspraak op rechtspraak.nl