Conclusie A-G Wattel 7 mei 2020, ECLI:NL:PHR:2020:499

Premieheffingsbevoegdheid onder de Rijnvarendenovereenkomst en Vo. (EG) 883/2004 bij onjuiste Luxemburgse E-verklaringen. Nederland verplicht tot regularisatie met Luxemburg ex art. 16 Toepassingvo. (EG) 987/009 of tot verrekening van Luxemburgse premies? Feiten: De Nederlandse belanghebbende woont in Nederland en is rijnvarende op een schip van een Nederlandse eigenaar. Hij is in de geschilperiode in loondienst bij een in Luxemburg gevestigd uitzendbureau. Luxemburg heeft in 2006 op basis van de niet op rijnvarenden toepasselijke Vo. (EEG) 1408/71 een E101-verklaring afgegeven die het Luxemburgse sociale verzekeringsstelel aanwijst. Luxemburg heeft die verklaring later terugwerkend naar 1 januari 2007 weer ingetrokken. De Svb heeft op 17 augustus 2016 een A1-verklaring afgegeven die voor 2011-2013 de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving aanwijst. De belanghebbende procedeert daartegen bij de bestuursrechter, in eerste aanleg vergeefs. Omdat de belanghebbende ook in Zwitserland had gevaren en daarom tot 1 april 2012 onder het oude Rijnvarendenverdrag (RV) viel, heeft de Svb in 2017 twee nieuwe besluiten genomen die uiteindelijk beide strekten tot aanwijzing, voor alle drie de geschiljaren, van de Nederlandse wetgeving, tot 1 april 2012 op basis van art. 11 RV (oud), en vanaf 1 april 2012 op basis van art 16(1) Vo. 883/2004 (nieuw) juncto art. 4(2) Rijnvarendenovereenkomst (Rvov) (nieuw). In geschil is of de belanghebbende in 2011 t/m 2013 recht heeft op vrijstelling van premieheffing volksverzekeringen. De Inspecteur heeft vrijstelling geweigerd. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft belanghebbendes beroep afgewezen. Het Hof ’s-Hertogenbosch achtte de inspecteur niet gebonden aan de onjuiste en niet op het toepasselijke RV gebaseerde E101-verklaring, maar heeft ook geoordeeld dat Nederland, hoewel exclusief heffingsbevoegd, de sinds 1 mei 2010 (datum inwerkingtreding Vo. (EG) 883/2004 en Rvov) geldende procedureregels voor overleg en bemiddeling tussen lidstaten heeft geschonden en daardoor ten onrechte dubbele premieheffing niet heeft voorkomen. Aangezien geen enkele instantie belanghebbendes problemen lijkt te kunnen oplossen, heeft het Hof de impasse doorbroken en zelf de volgens de belanghebbende in Luxemburg geheven premies verrekend met de in Nederland verschuldigde premies. In cassatie: De belanghebbende betoogt principaal dat de E101-verklaring bindend is en dat het EU-recht en het RV c.a. verplichtten tot heffingscoördinatie vooraf of premieverrekening achteraf. Incidenteel betoogt hij dat het Hof enkel premieplicht in Luxemburg had moeten aannemen omdat ook enkelvoudige premieplicht in het hoogstheffende land zijn belang schaadt. De Staatssecretaris betoogt primair dat de exclusief bevoegde lidstaat Nederland niet door EU-recht of de Rvov verplicht wordt om terug te treden ten gunste van een niet-bevoegde lidstaat, noch om diens ten onrechte geheven premies te verrekenen, en subsidiair dat het Hof verzuimd heeft te onderzoeken of en zo ja, welke premies daadwerkelijk in Luxemburg zijn betaald en of die vergelijkbaar zijn met de Nederlandse. A-G Wattel neemt met de feitenrechters als processuele werkelijkheid dat de E101-verklaring niet zou zijn ingetrokken, nu die intrekking niet aan de belanghebbende is bekend gemaakt. Ad het principale beroep van de belanghebbende constateert de A-G dat uit HvJ X en Van Dijk en HR BNB 2016/101 blijkt dat onjuiste aan rijnvarenden afgegeven E verklaringen (verklaringen ex de tot 1 mei 2010 geldende sociale zekerheidsverordening 1408/71 die niet voor rijnvarenden geldt) andere lidstaten niet binden. De belanghebbende meent echter dat de inwerkingtreding per 1 mei 2010 van de nieuwe Vo. (EG) 883/2004 en de nieuwe Rvovt maakt dat anterieure verklaringen van andere lidstaten alsnog binden. Het ontgaat de A-G echter hoe iets dat altijd ongeldig is geweest omdat exclusief een andere regel gold (het RV) door een wetswijziging die niets van dien aard bepaalt maar juist nog steeds exclusief een andere regel aanwijst (de Rvov) alsnog geldig zou worden. De belanghebbende wil kennelijk de voor de toepassing van art. 13 Vo. 883/2004 (over werken in meer lidstaten) geschreven regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo. 987/009 toegepast zien.Art.. 13 geldt echter niet voor rijnvarenden en zijn toepassingsregels dus evenmin. De mogelijke onzekerheid die regularisatie zou moeten wegnemen (waar is een werknemer verzekerd die in meer lidstaten werkt?) is al weggenomen door de eenduidige aanwijzing van de scheepsexploitantstaat in art. 4 Rvov. Overigens heeft de belanghebbende zich niet gemeld voor een dergelijke procedure, zoals wel vereist, en volgt uit HR BNB 2019/45 dat de inspecteur niet bevoegd is tot regularisatie. De overleg- en bemiddelingsprocedures in art. 86 RV c.a., zouden volgens de A-G trouwens tot niets anders kunnen leiden dan exclusieve Nederlandse bevoegdheid, te meer nu er helemaal geen jurisdictieconflict tussen Nederland en Luxemburg bestaat: Luxemburg heeft nooit gesteld dat de scheepsexploitant in Luxemburg is gevestigd, maar heeft integendeel zijn onjuiste E101-verklaring juist ingetrokken. Dat Luxemburg aldaar ten onrechte geheven premies niet restitueert, is geen Nederlandse verantwoordelijkheid. Ad belanghebbendes incidentele beroep acht de A-G onjuist de kennelijk opvatting dat lidstaten een uitzonderingsprocedure ex art. 16 Basisvo. 883/2004 zouden moeten starten om individuele financiële belangen van werknemers van stelselshoppende werkgevers te dienen. Het primaire onderdeel van het beroep van de Staatssecretaris acht A-G Wattel gegrond. Omdat de Rvov voor de belanghebbende geldt, zijn ook niet van toepassing de artt. 6 en 73 Toepassingvo. (regels voor voorlopige aanwijzing, voorlopige heffing, restitutie en verrekening), die ook evident ongeschikt zijn voor voorlopige stelselaanwijzing bij rijnvarenden. Zouden overlegprocedureregels van toepassing zijn geweest, dan was maar één uitkomst denkbaar geweest: Nederland exclusief bevoegd. Luxemburg heeft dat ook nooit bestreden. Zo het subsidiaire betoog over verrekening van Luxemburgse premies aan snee komt, treft het volgens A-G Wattel evenzeer doel. De last om de omvang, de betaling en de vergelijkbaarheid van de Luxemburgse premies te bewijzen, rust op de belanghebbende. Conclusie: principaal en incidenteel cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond; cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl