Conclusie A-G Wattel 7 mei 2020, ECLI:NL:PHR:2020:446

Premieheffing Rijnvarende; werkgever in Luxemburg; scheepsexploitant in Nederland. (i) Mag de Inspecteur verzekeringsplicht beoordelen zonder stelselaanwijsbesluit van de Svb? (ii) Betekenis oud-regime Luxemburgse E106-verklaring voor stelselaanwijzing ex Vo. (EG) 883/2014 (nieuw) en Rijnvarendenovereenkomst (nieuw). Kan/moet de Inspecteur regularisatieprocedure voeren met niet-bevoegd Luxemburg voor premie-ontdubbeling? Feiten: De belanghebbende is Nederlander, woont in Nederland en heeft in de geschiljaren gewerkt als rijnvarende op een schip in eigendom van een in Nederland gevestigd bedrijf. Hij was in loondienst bij een Luxemburgs uitzendbureau. Niet in geschil is dat de Rijnvarendenovereenkomst (Rvov) en niet Vo. (EG) 883/2004 (nieuw) geldt voor de bepaling van het op hem toepasselijke sociale-verzekeringsrecht en dat die Nederland aanwijst. Zijn werkgever heeft echter kennelijk destijds in Luxemburg om een E106-verklaring gevraagd en verkregen. Luxemburg lijkt ook premies te hebben geheven. Geen van beide Staten heeft een A1-verklaring afgegeven over het toepasselijke recht. Geschil: was de belanghebbende van 1 januari 2013 t/m 16 november 2014 in Nederland sociaal verzekerd en dus premieplichtig? Subsidiair: is Nederland verplicht een regularisatieprocedure vis-à-vis Luxemburg te initiëren en mag hij niet heffen nu hij dat heeft nagelaten? Meer subsidiair: staan algemene rechtsbeginselen in de weg aan premieheffing? De Rechtbank Den Haag stelt de inspecteur in het gelijk. Ook het Hof Den Haag acht de Inspecteur ex artt. 57 en 58 Wfsv jo. art. 11 AWR bevoegd om zelfstandig de premieplicht vast te stellen. De regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 acht het Hof niet van toepassing omdat de belanghebbende krachtens art. 16 Basisvo. 883/2004 (nieuw) niet onder die verordening valt, maar onder de Rvov, die Nederland aanwijst. Ook het Hof kent aan de Luxemburgse E106-verklaring geen betekenis toe omdat zij niet op basis van het Rvov is afgegeven. Wil een rijnvarende een uitzondering op de aanwijsregels van de Rvov, dan moet hij in Luxemburg een verzoek indienen ex art. 18 Toepassingsverordening 987/2009. Het Hof ziet geen schending van algemene rechtsbeginselen die meebrengt dat Nederland verantwoordelijk is voor ongedaanmaking van eventuele dubbele premieheffing. De belanghebbende stelt vier cassatiemiddelen voor: (i) De inspecteur is niet zelfstandig bevoegd om de premieplicht te beoordelen zonder aanwijsbeslissing van de Svb; doet hij dat wel, dan wordt de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 gefrustreerd, in strijd met de EU loyaliteits- en doeltreffendheidsbeginselen. (ii) De inspecteur is gebonden aan de Luxemburgse E106-verklaring omdat de nieuwe Vo. 883/2004 geen bepaling bevat zoals art. 7(2)(a) van de oude Vo. 1408/71, die het RV voorrang gaf op de oude Vo. 1408/71, zodat de onder Vo. 1408/71 gewezen jurisprudentie achterhaald is. (iii) De inspecteur is niet bevoegd om premie te heffen omdat de belanghebbende van het kastje naar de muur wordt gestuurd: de inspecteur doet niets om de Luxemburgse wetgeving van toepassing te doen verklaren hoewel hij dubbele premieheffing zou moeten voorkomen, terwijl de Svb zich niet uitlaat over het toepasselijke recht, geen A1-verklaring afgeeft en niet ingaat op een regularisatieverzoek. (iv) De inspecteur mag niet heffen omdat de Svb geen besluit heeft genomen over de toepasselijke wetgeving, noch de procedureregels heeft gevolgd. A-G Wattel meent ad Middel (i) dat de aanwijsregels van art. 13 Vo. 883/2004 niet gelden voor rijnvarenden, voor wie ex art. 16 Vo. 883/2004 (uitzonderingsprocedure) de aanwijsregels van artt. 11 t/m 15 Vo. 883/2004 vervangen zijn door de aanwijsregel van art. 4 Rvov. Daaruit volgt dat ook de toepassingsregels voor die niet-toepasselijke Vo.-aanwijsregels uitgeschakeld zijn. Onzekerheden bij de toepassing van art. 13 Vo. 883/2004 die met de regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo. weggenomen moeten worden, zijn al weggenomen door aanwijzing van de scheepsexploitantstaat in art. 4 Rvov. Zou de regularisatieprocedure wél van toepassing zijn, dan had de belanghebbende zich moeten melden bij de Svb, hetgeen hij heeft nagelaten, en volgt overigens uit HR BNB 2019/44 en 45 dat de inspecteur niet bevoegd is haar te volgen. Bovendien zou de uitkomst van een regularisatieverzoek slechts kunnen zijn dat Nederland bevoegd is. Daarmee ontvalt volgens A-G Wattel de basis aan de stellingen dat Nederland EU-rechtelijke loyale-samenwerkings-, doeltreffendheids- en effectieve-rechtsbeschermingsbeginselen zou hebben geschonden. Onjuist acht de A-G de opvatting dat lidstaten verplicht zijn om voor werknemers de uitzonderingsprocedure ex art. 16 Basisvo. 883/2004 te volgen als dat hun individuele financiële belang dient, nu het in art. 16 gaat om het belang van voorkoming van voortdurend wisselen van toepasselijke wetgeving door de grensoverschrijding van het rijnvarendenwerk. De A-G acht de inspecteur op basis van artt. 57 en 58 Wfsv en art. 11 AWR zelfs verplicht om bij ontbreken van een verklaring over de toepasselijke wetgeving zelfstandig de dwingende Rvov en nationale wet toe te passen. Uit de artt. 4 en 5(2) Rvov, die de artt. 11 t/m 15 Vo. 883/2004 en de bijbehorende bepalingen van de Toepassingsvo. verdringen, blijkt dat rijnvarenden ‘op verzoek’ een aanwijsverklaring wordt verstrekt, waaruit volgt dat die verklaring slechts declaratoir is. Zou de Svb later een andersluidende verklaring afgeven, dan voorziet HR BNB 2019/44 zo nodig in herziening van premieheffing. Ad middel (ii): uit HvJ X en Van Dijk en HR BNB 2016/101 volgt dat onjuiste Luxemburgse E-verklaringen afgegeven op basis van de niet voor rijnvarenden geldende oude Vo. 1408/71 andere lidstaten niet binden en dat toepassing van het wél geldende RVdaarom noch het EU-loyaliteitsbeginsel noch ander EU-recht schendt. De stelling dat de ongeldige en onjuiste Luxemburgse E106-verklaring ná inwerkingtreding van de nieuwe Vo 883/2004 alsnog wél - beslissende - betekenis zou hebben verkregen, vindt volgens A-G Wattel geen steun in het recht: iets dat nooit betekenis heeft gehad omdat exclusief een andere regeling gold (het RV), krijgt niet alsnog gelding door een wetswijziging die dat niet zegt, maar nog steeds een andere regeling (de Rvov) aanwijst. De onjuiste E106-verklaring is niet “overeenkomstig” het RV afgegeven, zodat ook beroep op het overgangsrecht van art. 6 Rvov faalt. Volgens middel (iii) wordt de belanghebbende van het kasje naar de muur gestuurd waardoor dubbele heffing ontstaat die Nederland moet voorkomen door terug te treden. Dat dubbele premieheffing ontstaat, acht A-G Wattel inderdaad onwenselijk, maar niet toerekenbaar aan Nederland. De belanghebbende is in strijd met het RV en de Rvov aangemeld in Luxemburg, heeft zich in strijd met het door hem ingeroepen (maar niet-toepasselijke) art. 16 Toepassingsvo. niet (tijdig) voor regularisatie gemeld bij de Svb, heeft in Luxemburg geen A1-verklaring gevraagd en heeft evenmin op basis van art. 16 basisverordening een uitzonderingsverzoek ingediend bij de Staat wiens wetgeving hij prefereert boven die van de bevoegde Staat. Middel (iv) herhaalt dat een aanwijsverklaring onder de nieuwe basisverordening wél vereist zou zijn voor premieheffingsbevoegdheid en faalt dus volgens de A-G. Voor zover de overleg- en bemiddelingsprocedure ex art. 76 Vo. 883/2004 wel gevolgd zou moeten worden, kan het niet-volgen daarvan de inspecteur zijn heffingsbevoegdheid niet ontnemen. Overleg met Luxemburg is overigens gaande en de regering heeft de premie-invordering uitgesteld. Het als gevolg van belanghebbendes (werkgevers) verzuimen niet tijdig gevolgd kunnen zijn van procedures – als die al van toepassing zijn op rijnvarenden - kan zijns inziens niet tot gevolg hebben dat de onbetwist bevoegde Staat niet zou mogen heffen en de onbetwist niet-bevoegde Staat bij uitsluiting of voorrang bevoegd zou zijn. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl