Conclusie A-G IJzerman 23 april 2020, ECLI:NL:PHR:2020:420

In geschil is of een boete (mede) op grond van artikel 10a van de AWR is opgelegd, hoewel dat artikel niet is vermeld in of bij de boetebeschikking, maar wel was aangekondigd in het controlerapport. Het gaat om het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 14 juni 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2155. Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd over de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011 ten bedrage van € 108.056. Tevens is bij beschikking een vergrijpboete van € 50.000 opgelegd. De naheffingsaanslag is opgelegd naar aanleiding van een boekenonderzoek bij belanghebbende. In het daarvan opgemaakte controlerapport heeft de Inspecteur aangekondigd dat vergrijpboeten van 50% van de nageheven omzetbelasting zullen worden opgelegd, gebaseerd op artikel 67f respectievelijk 10a van de AWR. Het gaat aldus om twee verschillende beboetbare feiten. Aangekondigd is dat - na matiging - twee boeten van elk € 25.000 zullen worden opgelegd, dus tot een bedrag van € 50.000 in totaal. Artikel 67f van de AWR behelst dat indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat omzetbelasting die op aangifte moet worden voldaan niet is betaald, ter zake een vergrijpboete kan worden opgelegd. Krachtens artikel 10a van de AWR kunnen belastingplichtigen verplicht worden aan de inspecteur uit eigen beweging - achteraf, na aangifte - mededeling te doen van onjuistheden die hun bekend zijn geworden. In dat kader geldt voor de omzetbelasting dat zodra een belastingplichtige constateert dat hij een aangifte over een tijdvak in de afgelopen vijf kalenderjaren onjuist of onvolledig heeft gedaan waardoor te weinig belasting is betaald, hij gehouden is alsnog bij wijze van suppletie de juiste en volledige inlichtingen te verstrekken. Ter zake van het opzettelijk of grofschuldig nalaten van suppletie kan een vergrijpboete worden opgelegd. Op het aanslagbiljet van de naheffingsaanslag staat als toelichting bij de daarbij bij beschikking opgelegde boete, dat belanghebbende reeds is geïnformeerd over de gronden waarop deze boete berust en dat de boete is gebaseerd op artikel 67f van de AWR. Op het aanslagbiljet is artikel 10a van de AWR niet genoemd. Het Hof heeft geoordeeld dat er daarom vanuit moet worden uitgegaan dat alleen een boete op grond van artikel 67f van de AWR is opgelegd. Dus niet tevens op grond van artikel 10a van de AWR. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de op grond van artikel 67f van de AWR opgelegde boete moet worden vernietigd, omdat de Inspecteur niet heeft bewezen dat het aan opzet of grove schuld van belanghebbende te wijten is dat de omzetbelasting die op aangifte had moeten worden voldaan niet is betaald. Dit Hofoordeel is in cassatie niet meer in geschil. De Staatssecretaris komt bij de Hoge Raad op tegen het oordeel van het Hof dat omdat op het aanslagbiljet slechts is vermeld dat de boete is gebaseerd op artikel 67f van de AWR, belanghebbende redelijkerwijs mocht aannemen dat haar niet meer werd verweten het voorschrift van artikel 10a van de AWR te hebben overtreden en dat eventuele twijfel gezien de meervoudige aankondiging in het controlerapport, dient te blijven voor rekening en risico van de Inspecteur, gelet op de aard van een boete en de daarbij behorende verdedigingsrechten. In het middel wordt erover geklaagd dat het Hof niet als maatstaf heeft gehanteerd of onvoldoende gemotiveerd heeft dat belanghebbende in haar verdediging is geschaad doordat zij processueel nadeel heeft geleden. Het komt de A-G voor dat dit middel berust op een verkeerde lezing van de Hofuitspraak. Daarin is immers reeds uitgegaan van de maatstaf van de aard van een boete en de daarbij behorende verdedigingsrechten, zodat de desbetreffende klacht geen doel kan treffen. Uitgaande van die maatstaf heeft het Hof beoordeeld of belanghebbende door het niet ten tijde van het opleggen van de boete ten grondslag leggen van overtreding van artikel 10a van de AWR, is geschaad in haar verdediging. Die vraag is door het Hof gemotiveerd beantwoord in bevestigende zin. De door het Hof daartoe gegeven motivering, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, is volgens de A-G niet onbegrijpelijk te achten. Op grond van artikel 6, derde lid, aanhef en onder a, EVRM heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld het recht om onverwijld en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Ingevolge artikel 67g van de AWR juncto artikel 5:9 van de Awb, stelt de inspecteur de belastingplichtige uiterlijk bij de boetebeschikking in kennis van de overtreding alsmede het overtreden voorschrift. Deze boetebeschikking (de aanklacht) is de formalisering van hetgeen een belastingplichtige ten laste wordt gelegd. Het is volgens de A-G niet mogelijk na de boetebeschikking aan de daarbij opgelegde boete, bij wege van herstel, nadere gedragingen of materiële boetebepalingen ten grondslag te leggen. De gronden waarop de boete berust dienen uiterlijk bij de oplegging van de boete aan de belanghebbende te worden meegedeeld. Dit kan in principe ook eerder. In casu is op het aanslagbiljet toegelicht: U bent reeds geïnformeerd over de gronden waarop deze boete berust. En verder is op het aanslagbiljet vermeld dat de boete is gebaseerd op artikel 67f van de AWR. De A-G merkt op dat niet is verwezen naar het controlerapport. De A-G vindt de verwijzing zo te vaag en zou niet weten hoe belanghebbende uit de gegeven informatie zou moeten afleiden dat ook artikel 10a van de AWR ten laste werd gelegd. Maar nog afgezien van deze discussie geldt, naar de A-G meent, onverkort dat in de boetebeschikking, als formeel vereiste, vermeld moet worden welke materiële boetebepalingen als overtreding ten laste worden gelegd. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl