Conclusie A-G Wattel 7 juni 2019, ECLI:NL:PHR:2019:607

Cum/ex transactie met Duitse aandelen met ‘superdividend’; short verkoop cum dividend; levering ex, maar met dividendvervangende betaling waarop de belanghebbende geen Duitse dividendbelasting hoeft in te houden hoewel die bij de koper wel verrekenbaar is; fout in de Duitse belastingwetgeving; (i) Valt de cum/ex-transactiewinst onder de deelnemingsvrijstelling? Zijn ongedekte call-opties een ‘deelneming’ of ‘afgesplitst belang’? Is de winst ‘uit hoofde van een deelneming’ genoten? (ii) Zo neen: in hoeverre is dan het resultaat toerekenbaar aan een v.i. in Curaçao? Feiten: De belanghebbende is market maker. Eind 2006 kondigde het Duitse beursfonds [E] een ‘superdividend’ aan ad € 34,80 per aandeel. De belanghebbende heeft daarop in 2007 aandelen [E] cum dividend bezitloos (short) verkocht en – na verwerving van de aandelen en dividendbetaling - ex dividend geleverd. Volgens de Duitse beursregels moest zij daarbij een dividendvervangende betaling aan de koper doen. Doordat zij noch haar custodian bank inhoudingsplichtig waren voor de Duitse dividendbelasting kon zij de dividendvervangende betaling netto doen (alsof 21,1% dividendbelasting zou zijn ingehouden; i.e. € 7,34 per aandeel) zonder dividendbelasting af te dragen aan de Duitse fiscus. Aldus kon zij een voordeel behalen dat het bedrag van de niet-ingehouden dividendbelasting benaderde. Daarnaast heeft zij tijdens de slot-auction op de laatste cum-beursdag beter opgelet dan anderen, waardoor zij vanaf de eerste ex-dag veel heeft kunnen verdienen aan verkoop van [E]-aandelen aan partijen die in een short squeeze zaten. De belanghebbende heeft met de transactie in totaal € 214.657.742 winst behaald. Kort voor de transactie begin mei 2007 heeft zij op Curaçao een vaste inrichting (v.i.) geopend en haar [E]-positie op 11 april 2007 overgedragen aan die v.i. tegen de beurswaarde van die positie en drie traders naar Curaçao gestuurd om in [E] te handelen. In geschil is (i) of de deelnemingsvrijstelling geldt voor de winst, met name (i)(a) of belanghebbendes callopties of haar verplichting tot levering van aandelen [E] uit hoofde van haar short verkoop een deelneming (afgesplitst belang) was in de zin van de Falcons-rechtspraak, (i)(b) of de 10,7 mln. aandelen [E] die zij op 4 mei 2007 heeft gekocht of de aandelen die zij na 4 mei 2007 door uitoefening van callopties heeft verkregen een deelneming opleverden en zo ja, (i)(c) of de winst dan ‘uit hoofde van’ die deelneming(en) is genoten, en zo neen, (ii) in hoeverre de op de transactie behaalde winst toerekenbaar is aan de v.i. op Curaçao. De Rechtbank Noord-Holland heeft ad (i)(a) geoordeeld dat de deelnemingsvrijstelling niet geldt voor ongedekte callopties omdat uit art. 13 Wet Vpb en HR BNB 2003/34 (Falcons) volgt dat de aandelen bij de optieschrijver tot een deelneming moeten behoren. Ad (i)(b) zag de Rechtbank in de 10,7 mln. aandelen die de belanghebbende op 4 mei 2007 kocht wél een deelneming, ongeacht of die aandelen vóór verkrijging al bezitloos waren doorverkocht (HR BNB 2007/61). Ad (i)(c) meende de Rechtbank dat het dividendbelastingarbitrage-voordeel ad € 7,34 per tot een deelneming behorend aandeel [E] ‘uit hoofde van’ die deelneming is genoten, nu uit HR BNB 1976/184 en HR BNB 1996/7 volgt dat verkoopresultaat op aandelen niet kan worden gesplitst in een belast en een onbelast deel. Ad (ii) meende de Rechtbank dat op 11 april 2007 weliswaar de [E]-positie is overgedragen aan de v.i., maar niet de [E]-strategie: het hoofdhuis heeft zich het leeuwendeel van de winst voorbehouden, zodat een cum/ex-resultaat voor het hoofdhuis en een handelsresultaat voor de v.i. moeten worden onderscheiden: het cum/ex-resultaat kwam aan het hoofdhuis toe onder aftrek van een arm’s length vergoeding voor de uitvoeringswerkzaamheden in de v.i. Het handelsresultaat komt gelijkelijk toe aan hoofdhuis en v.i.. De Rechtbank heeft op die basis een derde van de transactiewinst aan de v.i. toegerekend en twee derde aan het hoofdhuis. Ook het Hof Amsterdam zag ad (i)(a) in de ongedekte callopties geen deelneming, en evenmin in belanghebbendes verplichting tot levering van aandelen [E] uit hoofde van de short verkoop. Ad (i)(b) achtte ook het Hof de 10,7 mln. aandelen [E] die op 4 mei 2007 zijn gekocht een deelneming. Uitoefening van de callopties heeft volgens het Hof niet tot een deelneming geleid. Anders dan de Rechtbank, achtte het Hof ad (i)(c) het dividendbelasting-arbitragevoordeel niet genoten ‘uit hoofde van’ een deelneming omdat het zijn oorzaak niet vindt in [E]’s bedrijfsuitoefening, maar in belanghebbendes exploitatie van haar status als niet-inhoudingsplichtig voor de Duitse dividendbelasting. Ad (ii) oordeelde ook het Hof dat alleen de [E]-positie en niet de [E]-strategie was overgedragen aan de v.i., maar anders dan de Rechtbank, achtte het Hof het onderscheid tussen een cum/ex-resultaat en een handelsresultaat niet relevant. Op de hedged [E]-positie werd volgens het Hof nauwelijks risico gelopen en de bezigheden op Curaçao konden niet als key entrepreneurial risk-taking (KERT) function worden beschouwd. Het Hof achtte de werkzaamheden van de v.i. voor de [E]-transactie niet meer dan uitvoerend. Op arm’s length basis kon niet meer dan het door de Inspecteur vastgestelde bedrag ad € 10 miljoen aan de v.i. worden toegerekend. In cassatie stelt de belanghebbende dat onjuist zijn ’s Hofs oordelen dat: (i) het belang in callopties op aandelen [E] geen deelneming zou zijn; (ii) het [E]-belang verkregen bij uitoefening van de callopties geen deelneming zou zijn; (iii) het voordeel op de 10,7 mln. aandelen [E] c.q. op de aandelen [E] verkregen bij uitoefening van de callopties niet ‘uit hoofde van’ een deelneming zou zijn genoten; (iv) bij overdracht aan [B] BC van activa en passiva inclusief de [E]-strategie op 11 april 2007 over een veel hoger bedrag zou moeten zijn afgerekend dan de beurswaarde van alleen de [E]-positie per 11 april 2007; en (v) niet aannemelijk zou zijn dat de werkzaamheden in [B] BC voor de [E]-transactie meer dan uitvoerend van aard waren, althans dat aan [B] BC niet meer winst zou kunnen worden toegerekend dan € 10 mln. Volgens A-G Wattel faalt middel (i) omdat een ongedekte calloptie onvoldoende belang bij een - niet-imaginaire - deelneming doet ontstaan en ervan uitgegaan moet worden dat beurs-callopties niet gedekt zijn tenzij de koper aannemelijk maakt – of bij overeenkomst regelt - dat zij wél gedekt zijn door werkelijke aandelen, althans dat die daadwerkelijk aan haar geleverd zouden/zullen worden als zij haar call uitoefent/zou uitoefenen. Volgens de A-G is niet vereist dat de schrijver(s) van de callopties een deelneming houden, als maar aannemelijk wordt gemaakt dat zij de aandelen leveren. Ook als middel (i) zou slagen, zou dat overigens tot niets leiden, omdat middel (iii) faalt. De A-G meent dat middel (ii) op zichzelf een punt heeft voor de periode 4 t/m 8 mei 2007, omdat de belanghebbende volgens het Hof in die periode al een deelneming hield (nl. 10,7 mln. aandelen), zodat niet valt in te zien waarom additionele, door optie-uitoefening verworven aandelen in die periode niet onder die bestaande deelneming zouden vallen. ’s Hofs oordeel houdt echter kennelijk in dat de belanghebbende door gebrek aan documentatie niet heeft kunnen concretiseren hoeveel aandelen zij op welk moment méér had dan 10,7 mln., zodat er voor de feitenrechter geen houvast was, anders dan het getal van 10,7 mln. aandelen. Dat feitelijke oordeel lijkt de A-G voldoende gemotiveerd. Voor de periode ná 8 mei 2007 is te meer voldoende gemotiveerd ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende niet heeft voldaan aan haar last aannemelijk te maken dat de uitoefening van haar call-opties op enig moment heeft geleid tot een deelneming van meer dan 5%. Ook als middel (ii) wél (deels) zou slagen, baat dat de belanghebbende overigens niet, omdat middel (iii) faalt. Volgens A-G Wattel faalt middel (iii) omdat het Hof – voor zover rechtskundig – terecht, en – voor zover feitelijk – voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat belanghebbendes voordeel uit de [E]-transactie niet genoten is uit hoofde van een deelneming, maar uit hoofde van een verdienmodel dat geen verband houdt met de bedrijfsresultaten of de waarde van [E] (zodat het in strijd zou zijn met de ne bis in idem-ratio van de deelnemingsvrijstelling om haar toe te passen op het voordeel), maar met de exploitatie van de mismatch tussen de Duitse regels over dividendvervangende betalingen bij ex-levering van bezitloos cum verkochte aandelen en het ontbreken van Duitse inhoudingsplicht bij zowel de belanghebbende als haar custodian bank. Daardoor komen de middelen (iv) en (v) aan snee. Middel (iv) faalt volgens de A-G omdat het een geenszins onbegrijpelijk feitelijk oordeel bestrijdt, nl. dat er niet alleen een [E]-positie, maar ook een [E]-strategie was met een eigen waarde die niet in de beurskoers tot uitdrukking kwam. Belanghebbendes standpunt over de betekenis van beurskoersen komt erop neer dat ofwel bij beleggers bekend was of kon zijn wat en op welke schaal de belanghebbende van plan was, ofwel de - bij niemand bekende - [E]-strategie niets waard zou zijn. Het Hof heeft terecht de last om deze opmerkelijke stelling te bewijzen bij de belanghebbende gelegd, die daar niet aan heeft kunnen voldoen. Het Hof heeft nauwkeurig de feiten onderzocht om vast te kunnen stellen wat er op 11 april 2007 is overgedragen aan de v.i. en wat niet, en hoe het zat met de locatie en de waarde van het [E]-verdienplan en met de locatie van de KERT functions. Het opmerkelijke gebrek aan documentatie daarvan door de belanghebbende, hoewel het PE-rapport daar juist expliciet om vraagt, heeft het Hof terecht voor haar risico gelaten. Uit hetgeen wél is komen vast te staan, kon het Hof heel wel afleiden dat noch (de waarde van) het – niet-openbare – plan tot dividendbelastingarbitrage, noch de KERT function naar Curaçao zijn gegaan. Middel (v) wil een andere bewijslastverdeling dan de correcte en wil een andere waardering van risico’s en een andere lokalisering van KERT function dan ’s Hofs ruim voldoende gemotiveerde bewijsoordeel inhoudt en kan dus niet tot cassatie leiden. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl