Conclusie A-G Wattel 20 mei 2015, ECLI:NL:PHR:2015:818

Sarakreek-geval; v.i.-zelfstandigheidsfictie; beschikking inhaalverlies; fiscale eenheid tussen dochter met buitenlandse verlies-v.i. en moeder die tegen een royalty een extern gekocht IP aan dochter ter beschikking stelt voor gebruik in dier v.i. Toepassing HR BNB 1986/239 (Sarakreek), HR BNB 1990/36 (leverancierskrediet) en HR BNB 2007/117 (BIS-ratio). Niet-betwijfelbare zakelijkheid van de ‘interne’ transactie en de royalty. Subsidiair: toerekening IP-afschrijving aan de v.i. Feiten: De belanghebbende is onderdeel van een internationaal concern. De merknaam [merknaam] staat ook voor een complex van immateriële activa waaronder patenten, merkrechten en procedures, aangeduid als format. In 1996 heeft de belanghebbende voor $ 63.4 mio ineens het recht (usufruct) verworven om voor een periode van 15 jaar het format commercieel te exploiteren. Zij heeft franchise-overeenkomsten gesloten met diverse (groeps)maatschappijen, waaronder haar Nederlandse werkmaatschappij [C] BV, op basis waarvan die het format mogen gebruiken tegen betaling van een franchise fee (royalty), te betalen aan de belanghebbende. [C] BV beweegt zich ook op de Spaanse markt via een lokale vaste inrichting. Ten behoeve van die v.i. zijn afzonderlijke franchise-overeenkomsten. De v.i. maakte vanaf de start in 1999 verlies. De belanghebbende en [C] BV maken vanaf 1 januari 2002 onderdeel uit van een fiscale eenheid, de belanghebbende als moeder, [C] BV als haar kleindochter. De belanghebbende heeft opgaaf gedaan van de ex art. 35 BvdB aan de v.i. toe te rekenen ‘negatieve buitenlandse winst’ (in te halen verlies), zonder daarbij rekening te houden met de royalty’s die door de v.i. zijn betaald. De Inspecteur heeft de inhaalverliezen vanaf 2002 hoger vastgesteld omdat hij wel rekening hield met de door de v.i. betaalde royalty’s. Hij heeft belanghebbendes bezwaar afgewezen. De Rechtbank heeft het beroep tegen de Beschikking inhaalverlies 2006 gegrond verklaard en het naar 2007 over te brengen inhaalverlies uit de v.i. lager vastgesteld. Zij oordeelde enerzijds op grond van HR BNB 1986/239 (Sarakreek) dat geen rekening wordt gehouden met de binnen de eenheid tussen v.i. en gevoegd hoofdhuis betaalde royalty’s, maar anderzijds dat op grond van art. 7 van het Belastingverdrag met Spanje en HR BNB 1997/263 en HR BNB 2007/117 wel afschrijvingskosten ter zake van het extern betrokken usufruct aan de v.i. toegerekend moeten worden. Zij heeft de jaarlijks aan de v.i. toerekenbare afschrijving berekend naar rato van het aandeel van de v.i. in de totale royaltybetalingen voor het format aan de belanghebbende. Beide partijen hebben daartegen sprongcassatie ingesteld. Het beroep van de Staatssecretaris is gericht tegen het oordeel dat bij de berekening van het inhaalverlies geen rekening wordt gehouden met de door de v.i. betaalde en arm’s length bepaalde royalty’s. Het beroep van de belanghebbende is – andersom – gericht tegen het oordeel dat afschrijvingskosten ter zake van het usufruct aan de v.i. toegerekend moeten worden, nu in belanghebbendes arm’s length koopprijs voor dat usufruct slechts een verwaarloosbaar bedrag was begrepen voor mogelijk formatgebruik in Spanje. Volgens A-G Wattel bestrijdt de Staatssecretaris in wezen (i) HR BNB 1986/239 (Sarakreek) en (ii) de jurisprudentie inhoudende dat behoudens uitzonderlijke gevallen rente-, royalty- en huurbetalingen door v.i. aan hoofdhuis fiscaal slechts erkend worden als de lening c.q. het (immateriële) activum speciaal voor de v.i. extern betrokken is door het hoofdhuis. Na recycling van zijn conclusies van 26 juli 2012, in de zaken 11/05670 en 11/05732 (waarin als gevolg van intrekking geen arresten gewezen zijn) meent hij nog steeds dat er geen aanleiding bestaat, ook niet op grond van nieuwe v.i.-winsttoerekeningsinzichten van de OESO sinds 2010, om terug te komen van Sarakreek. Die OESO-inzichten zijn niet relevant voor de vraag of Sarakreek mooi of lelijk is. Het Sarakreek-effect is inherent aan de Nederlandse fiscale eenheid (heffing en voorkoming van dubbele belasting alsof er één belastingplichtige is) en kan, indien ongewenst, slechts vermeden worden door het Nederlandse belastingrecht (het fiscale-eenheidsregime) dat dat effect oproept, te wijzigen. Sarakreek is volgens A-G Wattel dan ook niet de kern van de kwestie. Volgens hem doet niet ter zake of het gaat om een betaling binnen één onderneming of om een betaling vanuit de v.i. van de ene gevoegde rechtspersoon aan de andere gevoegde rechtspersoon. In beide gevallen gaat het vanuit Nederlands (internationaal-)belastingrechtelijk perspectief om betaling vanuit een v.i. aan een hoofdhuis. De zaak lijkt de A-G daarom aanzienlijk eenvoudiger dan de omvang van het procesdossier doet vrezen. Uit HR BNB 2007/117 (BIS-ratio) volgt dat ‘leningen’ tussen hoofdhuis en v.i., anders dan in uitzonderlijke gevallen waarin aan de zakelijkheid van de interne lening niet kan worden getwijfeld, voor de fiscale winstberekening niet in aanmerking worden genomen. Dit impliceert dat ook in Sarakreek-gevallen zoals in casu, royaltybetalingen vanuit een v.i. van de eenheid aan de eenheid wél in aanmerking worden genomen als aan de zakelijkheid van de tot die royaltybetaling aanleiding gevende binneneenheidstransactie niet kan worden getwijfeld. Uit het dossier en de vaststellingen van de Rechtbank volgt dat de partijen en de Rechtbank overtuigd zijn van de zakelijkheid van de afspraken binnen de eenheid over het gebruik van het – extern door de eenheid betrokken – format door de v.i. en de daarvoor verschuldigde royalty’s. A-G Wattel ziet niet in hoe of waarom er dan getwijfeld zou kunnen worden aan de zakelijkheid van de royaltybetalingen. Hij meent daarom dat die betalingen – net zo als het valutaresultaat op het zakelijke interne leverancierskrediet in HR BNB 1990/36 – ondanks hun fiscaalrechtelijk interne karakter fiscaal erkend kunnen en moeten worden. Dat leidt ook tot een evenwichtig resultaat, nu ook de Spaanse fiscus de royaltybetalingen ten laste van de Spaanse v.i.-winst brengt. A-G Wattel acht het cassatiemiddel van de Staatssecretaris daarom gegrond. De middelen van de belanghebbende hebben alsdan geen voorwerp. Voor het geval de Hoge Raad er wél aan toe komt, meent hij dat zij niet tot cassatie leiden omdat de door de Rechtbank aangelegde toerekeningsmaatstaf rechtskundig niet onjuist is en haar toerekening in het licht van de vastgestelde feiten niet onbegrijpelijk is. Conclusie: cassatieberoep Staatssecretaris gegrond, cassatieberoep belanghebbende buiten behandeling laten; zelf de zaak afdoen.

De uitspraak op rechtspraak.nl