Conclusie A-G Wattel 20 februari 2019, ECLI:NL:PHR:2019:166

Deelnemingsvrijstelling? Schikking ad € 1,16 miljard wegens schending, door de Poolse republiek, van een bilateral investment treaty door niet-nakoming van verplichtingen uit een share purchase agreement (SPA) en First Addendum (FA) naar Pools recht, strekkende tot levering van een 21%-belang in een staatsdeelneming waarvoor de vereiste ministeriële goedkeuring was verlopen en na een regeringswissel onrechtmatig niet meer is vernieuwd. Als bedrijfsmiddel te activeren deelneming? (Pre)contractuele fase? Gesplitst belang? Recht op levering? Zo ja: causaal verband (‘uit hoofde van’)? Toepassing HR BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht); uitleg van Pools recht; strijd met een goede procesorde bij het stellen van vragen over Pools recht aan het Internationaal Juridisch Instituut? Feiten en geschil: De belanghebbende zou haar belang in een Pools staatsbedrijf uitbreiden met 21%-punt om daarin een meerderheidsbelang te verwerven, zulks bij beursgang op uiterlijk 31 december 2001 die uiteindelijk, na een regeringswissel, niet heeft plaatsgevonden. Na een BIT-arbitrageprocedure heeft zij met de Poolse regering een Settlement & Divestment Agreement (S&DA) gesloten op grond waarvan zij een vergoeding ad € 1,16 miljard heeft ontvangen en zich verplichtte om minstens een 15%-belang te verkopen om haar control rights op te geven. In geschil is of die vergoeding is vrijgesteld als voordeel uit deelneming ex art. 13(1) Wet Vpb. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het hogere beroep van de belanghebbende deels gegrond verklaard omdat zij € 248.468.120 terug te voeren achtte op belanghebbendes terugtreden als grootaandeelhouder en haar opgeven van control rights. Voor het overige viel de vergoeding volgens het Hof niet onder de deelnemingsvrijstelling omdat haar aanspraak op het niet-verworven 21%-pakket geen afgesplitst belang vergelijkbaar met een optie vormde in de zin van de Falcons-rechtspraak en ook (nog) geen recht op levering van dat pakket bestond zoals bedoeld in HR BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht). In cassatie stelt de belanghebbende zeven middelen voor. Behalve middel (ii) gaan alle middelen over de vraag of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Vier middelen ((i), (iii), (iv) en (v)) gaan over de vraag of een deelneming bestond ter zake van het uiteindelijk niet-verkregen 21%-belang. Middel (i) stelt dat de belanghebbende een van het 21%-belang afgesplitst, optie-achtig belang heeft gehad in de zin van HR BNB 2003/34 (Falcons), en de middelen (iii), (iv) en (v) stellen dat zij een recht op levering van dat 21%-belang heeft gehad (en een plicht tot betaling) dat tot activering van dat recht als bedrijfsmiddel leidde in de zin van HR BNB 2017/11. Twee middelen ((vi) en (vii)) gaan over de mate van het causale verband (‘uit hoofde van’) tussen belanghebbendes voordien al bestaande 33%-deelneming en specifieke componenten van de schadevergoeding. Middel (ii) acht de goede procesorde geschonden bij ’s Hofs inwinnen van inlichtingen over Pools recht. Volgens A-G Wattel is de hamvraag of fiscaalrechtelijk een te activeren bedrijfsmiddel is ontstaan. De kern van het geschil zit volgens hem in de niet-realiseerbaarheid van belanghebbendes aanspraken op levering van het niet-verkregen 21%-belang. Ad middel (i) meent de A-G dat het Hof is uitgegaan van een correcte rechtsopvatting over de criteria voor een gesplitst belang bij een deelneming in de zin van HR BNB 2017/11 en dat zijn oordeel dat de partijen niet voorafgaand aan de koop tevens optierechten hebben beoogd of bewerkstelligd, feitelijk en geenszins onbegrijpelijk is, zodat het middel faalt; Ad middel (ii) meent de A-G dat de belanghebbende voldoende gelegenheid heeft gehad de volgens haar correcte uitleg van het relevante Poolse recht naar voren te brengen en zulks ook heeft gedaan, dat de uitleg van Pools recht een rechtsvraag is die strikt genomen niet aan de partijen hoeft te worden voorgelegd, hetgeen het Hof wél heeft gedaan, en dat ‘s Hofs uitleg van het Poolse recht, die ook als zij onjuist zou zijn niet tot cassatie zou kunnen leiden (art. 79 RO), geenszins onbegrijpelijk is en evenmin onvoldoende onderbouwd, gegeven de moeite die het Hof zich heeft getroost om de inhoud van het relevante Pools recht te achterhalen. Van een verrassingsbeslissing of kapen van de rechtsstrijd is volgens de A-G geen sprake; Ad middel (iii) meent de A-G dat ook als ervan uitgegaan wordt dat naar Pools civiel recht een final agreement tot stand is gekomen of bij de Poolse burgerlijke rechter tot stand zou (kunnen) zijn gekomen (wat het Hof niet doet, hetgeen de A-G geenszins onbegrijpelijk acht), hoe dan ook het (alsnog) ontbreken van de publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming tot beursgang en/of tot levering zodanig in de weg staat aan effectuering van een mogelijk privaatrechtelijk leveringsrecht, dat naar Nederlands belastingrecht belanghebbendes aanspraak op het 21%-belang geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ heeft doen ontstaan. Het middel faalt daarom volgens hem. Ad middel (iv) overweegt de A-G dat uit niets blijkt dat de minister van State Treasury door de Poolse burgerlijke rechter had kunnen worden veroordeeld tot medewerking aan beursgang en aan levering van de aandelen door opnieuw verlenen van de vereiste publiekrechtelijke toestemming. De A-G acht daarom niet onbegrijpelijk dat het Hof ervan uitgaat dat dat niet het geval is. Evenmin onbegrijpelijk acht hij het oordeel dat een privaatrechtelijke veroordeling tot nakoming van het FA (dat volgens het Hof slechts een naar Nederlands recht precontractueel preliminary agreement is, hetgeen de A-G evenmin een onbegrijpelijk oordeel lijkt) niet het gebrek kan helen van de ontbrekende publiekrechtelijk ministeriële toestemming en daarom niet tot levering kan leiden. Met het Hof meent de A-G – c.q. acht hij geenszins onbegrijpelijk het oordeel – dat dat ontbreken zodanig in de weg staat aan executie van een eventueel privaatrechtelijk vonnis in de vorm van levering dat daardoor naar Nederlands belastingrecht geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan. Ad middel (v) meent de A-G dat dit middel faalt omdat het een overweging (r.o. 4.6) over opschortende voorwaarden bestrijdt die ’s Hofs – tegen cassatie bestand gebleken - oordeel in r.o. 4.18-4.19 niet draagt en de belanghebbende er ook overigens geen belang bij heeft. Ad middel (vi) ziet de A-G geen innerlijke tegenstrijdigheid, nu het Hof heeft geoordeeld dat de precontractuele fase niet was gepasseerd en de vergoeding voor gemiste waardestijging van het niet-verkregen 21%-belang (dus) belast achtte juist omdat belanghebbendes eventuele contractuele recht op levering zozeer werd gefrustreerd dat geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan met betrekking tot dat belang. Dat is juist consistent. Ad middel (vii) meent de A-G, gegeven dat het S&DA de belanghebbende slechts verplichtte een 15%-pakket te verkopen, geenszins onvoldoende gemotiveerd ‘s Hofs oordeel dat een vergoeding voor gemis van IPO-discount dan ook alleen op dat 15%-belang kan worden betrokken. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl