Conclusie A-G Wattel 2 december 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2492

Deelnemingsvrijstelling Kwam de vergoeding wegens schending van belanghebbendes voorkeursrecht haar toe uit hoofde van haar reeds bestaande deelneming? Zo neen, was haar belang bij de aandelen waarop haar voorkeursrecht zag dan op zichzelf voldoende deelnemingsachtig en was de vergoeding dan een voordeel uit hoofde van dát belang? Feiten: De belanghebbende hield vanaf eind 1999 een 50% belang in [C], een entititeit beheerst door de Kazachstaanse overheid. De andere (middellijke) 50%-aandeelhouder is [G]. De Shareholders Agreement tussen de belanghebbende en de onmiddelijke aandeelhouder in [C] bevat een voorkeursrecht bij indirecte vervreemding (Change of Control) van de aandelen [C]. Een derde ([L]) heeft op 26 oktober 2005 alle aandelen in [G] verkregen zonder dat de belanghebbende gebruik kon maken van haar voorkeursrecht. De belanghebbende is daarop een procedure begonnen bij het Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (AISCC). Bij Partial Award heeft het AISCC belanghebbendes voorkeursrecht bevestigd en de partijen opgedragen de waarde van [G]’s belang in [C] te bepalen. Bij Memorandum of Understanding zijn zij een waarde ad US$ 800 mio overeengekomen. Bij Final Award heeft het AISCC [G] vervolgens opgedragen om diens belang in [C] tegen deze prijs aan de belanghebbende over te dragen. Tijdens een procedure voor de Canadese rechter zijn de partijen tot een Amicable Settlement gekomen, inhoudende dat de belanghebbende de procedures staakt en haar claims intrekt, waartegenover [G] haar een Settlement Payment ad 438.375.000 US$ betaalt als “part of Damages”. In geschil is of deze betaling onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Rechtbank Noord-Holland achtte de betaling niet vrijgesteld als voordeel uit hoofde van een deelneming ex art. 13(1) Wet Vpb omdat de belanghebbende geen (economisch) belang bij [G]’s belang in [C] had verkregen. De Rechtbank zag slechts een schadevergoeding wegens niet-nakoming door [G] van diens verplichtingen uit de Shareholders Agreement. Het Hof Amsterdam heeft belanghebbendes hoger beroep daartegen ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De belanghebbende stelt in cassatie dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd haar stellingen heeft verworpen dat de Settlement Payment haar toekwam uit hoofde van haar reeds bestaande 50%-belang in [C] (middel I), dan wel uit hoofde van een zelfstandig (afgesplitst) economische belang ex haar voorkeursrecht bij [G]’s belang in [C] (middel II). A-G Wattel constateert ad middel II dat uit HR BNB 1986/118 en HR BNB 2003/34 (Falcons) blijkt dat de deelnemingsvrijstelling verruimd is tot gevallen waarin ‘het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel’. Een economisch belang kan als deelneming aangemerkt worden als de houder ervan het risico van waardeverandering of tenietgaan van de aandelen draagt of belang heeft bij de voordelen uit de aandelen (economische eigendom of optiehouderschap) of recht heeft op levering van nieuw uit te geven aandelen voor een vooraf bekende prijs (warrants en conversierechten). Belanghebbendes voorkeursrecht vertegenwoordigde op zichzelf geen belang bij de waardeontwikkeling van [G]’s aandelen [C], nu het voorkeursrecht slechts het recht gaf op matching van een derdenbod en [G] nog kon afzien van verkoop, maar omdat [G] en daarmee [G]’s belang in [C] daadwerkelijk zijn verkocht aan een derde werd belanghebbendes recht op levering van [G]’s aandelen [C] in beginsel onvoorwaardelijk. Daarmee is volgens de A-G een positie ontstaan die zich juridisch niet onderscheidt van die van een calloptiehouder die zijn optie uitoefent en is een ‘belang’ ontstaan in de zin van de Falcons-jurisprudentie. Het Hof lijkt echter zijn verwerping van belanghebbendes hogere beroep mede gebaseerd te hebben op zijn ̶ in cassatie onaantastbare ̶ uitlegging van Kazachstaans recht, meebrengende dat naar dat recht onvoldoende belang bij [G]’s aandelen [C] is ontstaan om naar Nederlands (belasting)recht een belang vergelijkbaar met een optie, een warrant of een conversierecht op te leveren, dan wel een recht op (uitbetaling van) waardeontwikkeling of dividenden. Ook als de belanghhebbende door haar voorkeursrecht wél voldoende ‘belang’ bij [G]’s aandelen [C] zou hebben verworven, meent A-G Wattel dat het middel faalt op het causaliteitsaspect. De Settlement Payment is volgens ’s Hofs in cassatie onaantastbare vaststelling van de feiten en uitleg van de Shareholders Agreement, de arbitration awards en de Settlement Agreement een vergoeding door [G] van de schade veroorzaakt door contractbreuk. Daarmee vloeit die vergoeding niet of onvoldoende voort ‘uit hoofde van een deelneming’ in de zin van art. 13(1) Wet Vpb. Een conditio sine qua non verband is daarvoor onvoldoende: volgens vaste jurisprudentie is een rechtstreeks verband vereist: de deelneming moet rechtstreeks het voordeel verklaren. Middel II faalt daarom volgens de A-G. Middel I betoogt dat belanghebbendes voorkeursrecht zodanig verknocht is met haar bestaande deelneming dat de vergoeding gezien moet worden als voordeel uit hoofde van die deelneming. Het Hof heeft feitelijk geoordeeld dat de vergoeding is toegekend wegens niet-nakomen van het voorkeursrecht en heeft daarmee klaarblijkelijk geoordeeld dat die contractuele relatie de rechtstreekse causa is van de vergoeding en niet belanghebbendes aandeelhouderschap en dat het voordeel niet rechtstreeks verklaard wordt door de bestaande deelneming, hoezeer ook dat aandeelhouderschap uit de aard der zaken onmisbaar was om toe te kunnen treden tot de aandeelhoudersovereenkomst. Dit oordeel verraadt volgens de A-G geen onjuiste rechtsopvatting. Ook optieschrijver en -koper kunnen alleen in die hoedanigheid wanprestaties jegens elkaar plegen, maar dat maakt niet dat schadevergoeding uit dien hoofde een voordeel uit de optie is. Conclusie: Cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl