Conclusie A-G IJzerman 19 april 2018, ECLI:NL:PHR:2018:427

A-G IJzerman heeft conclusie genomen naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X], belanghebbende, tegen de uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 mei 2017, nr. 15/01171. Belanghebbende is bij beschikking van 6 mei 2013 door de Ontvanger als bestuurder aansprakelijk gesteld voor naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffingen c.a., als opgelegd aan een commanditaire vennootschap (CV) waarbij belanghebbende, in een leidinggevende rol, betrokken is geweest. De CV nam steeds meer werknemers in dienst ondanks oplopende verliezen en is uiteindelijk failliet verklaard. De aansprakelijkstelling berust op artikel 33 van de Invorderingswet 1990. Ingevolge het eerste lid daarvan is hoofdelijk aansprakelijk voor de rijksbelastingen, verschuldigd door een lichaam zonder rechtspersoonlijkheid: ieder van de bestuurders. Het derde lid voorziet in de uitbreiding dat ingeval een bestuurder van een lichaam zelf een lichaam is, onder bestuurder mede wordt verstaan: ieder van de bestuurders van het laatstbedoelde lichaam. Het vierde lid bevat de disculpatiebepaling dat degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, niet aansprakelijk is voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan. De CV werd bestuurd door haar beherende vennoot, een ‘Limited’ naar buitenlands recht. Van deze Limited was belanghebbende ‘director’. In geschil is of belanghebbende, naar de Ontvanger stelt maar belanghebbende betwist, kan worden aangemerkt als ‘bestuurder’ in de zin van artikel 33, Inv. 1990. Voor het geval belanghebbende is aan te merken als bestuurder, is in geschil of hij zich kan disculperen als bedoeld in het vierde lid van artikel 33 Inv. 1990. Het Hof heeft om te beginnen, anders dan de Ontvanger voorstond, geoordeeld dat belanghebbende, gelet op artikel 33, tweede lid, Inv. 1990 waarin wordt bepaald dat voor de toepassing van artikel 33 Inv. 1990 als bestuurder wordt aangemerkt ‘de volledig aansprakelijke vennoot van een maat- of vennootschap’, als feitelijk bestuurder van de CV niet hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld op grond van artikel 33, eerste lid, Inv. 1990. Ook hetgeen hierover in de Leidraad Invorderingswet 2008 is vermeld kan naar het oordeel van het Hof niet tot een ander oordeel leiden. Of de feitelijke bestuurder inderdaad geen bestuurder is in de zin van artikel 33 Inv. 1990, is in cassatie door partijen niet meer aan de orde gesteld. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat, gelet op de benoeming van belanghebbende tot ‘director’ van de Limited, belanghebbende daarvan bestuurder is en ingevolge artikel 33, eerste lid, Inv. 1990 juncto artikel 33, derde lid, Inv. 1990 hoofdelijk aansprakelijk is voor de belastingschulden van de CV. In dit kader is het Hof van oordeel dat de aansprakelijkstelling ex artikel 33, derde lid, Inv. 1990 niet is beperkt tot bestuurders van Nederlandse lichamen. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende er niet in is geslaagd zich te disculperen. Ten aanzien van de aansprakelijkstelling voor de invorderingsrente, heeft het Hof geoordeeld dat aansprakelijkstelling voor verschuldigde invorderingsrente pas kan geschieden nadat de verschuldigde invorderingsrente bij een voor bezwaar vatbare beschikking in rekening is gebracht. Die beschikking ontbreekt hier, zodat de aansprakelijkstelling voor invorderingsrente dient te vervallen. Belanghebbende heeft in zijn beroep in cassatie twee middelen voorgesteld. Het eerste middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende bestuurder is in de zin van artikel 33, Inv. 1990. Het tweede middel tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende zich niet kan disculperen, als bedoeld in artikel 33, vierde lid, Inv. 1990. Volgens de A-G faalt het eerste middel omdat het Hof heeft zijn oordeel dat belanghebbende is aan te merken als bestuurder van de Limited, niet uitsluitend heeft gebaseerd op de inschrijving van belanghebbende als ‘director’ in de ‘Companies House’, maar dat oordeel mede heeft gebaseerd op de, als feit niet in geschil zijnde, daaraan voorafgaande benoeming van belanghebbende tot ‘director’. Het tweede middel faalt, omdat uit de door het Hof vastgestelde feiten, naar de A-G meent, blijkt van financieel wanbeleid door belanghebbende. Ervan uitgaande dat beide middelen falen, zou men het daar bij kunnen laten. Desalniettemin komt het de A-G voor dat deze zaak aanleiding kan zijn om nadere duidelijkheid te verschaffen over het bestuurdersbegrip in artikel 33, Inv. 1990. Het Hof heeft geoordeeld dat de feitelijke bestuurder van de belastingschuldige niet ingevolge artikel 33, eerste lid, Inv. 1990 aansprakelijk kan worden gesteld. De vraag is of dit juist is. Enerzijds blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat beoogd is om die personen aansprakelijk te stellen die in een nauwe betrekking staan of stonden tot het desbetreffende lichaam en die invloed (hadden) kunnen uitoefenen inzake het betalen van de belastingschulden van dat lichaam. Daarmee lijkt de parlementaire geschiedenis ruimte te laten om naast de benoemde bestuurder ook de feitelijke, maar niet als zodanig benoemde, bestuurder in dit kader aan te merken als bestuurder in de zin van artikel 33 Inv. 1990. Anderzijds moet worden opgemerkt dat de wetgever in artikel 33, Inv. 1990, anders dan in vergelijkbare artikelen, zoals in artikel 36, vijfde lid, onderdeel b, Inv. 1990 niet de feitelijke bestuurder mede heeft gebracht onder het in te vullen bestuurdersbegrip. Aan dit laatste zou de A-G, ervan uitgaande dat aansprakelijkheidsbepalingen in principe restrictief moeten worden uitgelegd, doorslaggevende betekenis willen toekennen. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl