Conclusie A-G Niessen 18 oktober 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1175

A-G Niessen heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 17/05803. In cassatie is in geschil of belanghebbende het verlies dat [B] BV heeft geleden op het door haar onmiddellijk gehouden lucratief belang, op zijn belastbare inkomen uit werk en woning dan wel zijn belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang in mindering mag brengen. Belanghebbende heeft in cassatie drie klachten aangevoerd. Belanghebbende bezit alle aandelen in [A] BV. [A] BV bezit alle aandelen in [B] BV. [B] BV heeft in 2006 voor € 5.803.000 een aandelenbelang gekocht van 10,47% in [D] BV. In 2006 hebben belanghebbende, [B] BV, [D] BV en de andere aandeelhouders van [D] BV een overeenkomst gesloten waarin een zogenoemde ratchetbepaling was opgenomen. Niet in geschil is dat de aandelen die belanghebbende middellijk in [D] BV houdt, worden aangemerkt als een lucratief belang. Ingevolge een in 2011 tussen belanghebbende, [B] BV en [D] BV gesloten vaststellingsovereenkomst zijn de aandelen die [B] BV hield in [D] BV op 2 september 2011 om niet overgedragen aan [D] BV door middel van inkoop van aandelen door [D] BV. Belanghebbende betoogt in zijn eerste klacht dat hij het verlies dat [B] BV heeft geleden ter zake van de inkoop van de aandelen [D] BV in box 1 kan aftrekken als verlies uit lucratief belang. Belanghebbende voert aan dat zijn opgeofferd bedrag voor het middellijk door hem gehouden lucratief belang in [D] BV € 5.803.000 bedraagt. Belanghebbende houdt het lucratief belang in [D] BV niet onmiddellijk maar middellijk (via [A] BV en [B] BV). A-G Niessen meent dat slechts de onmiddellijke houder van het lucratief belang een bedrag heeft opgeofferd ter verkrijging van het lucratief belang. Belanghebbende heeft niets opgeofferd. Voor belanghebbende is volgens de A-G geen sprake van een opgeofferd bedrag ter zake van het middellijk door hem gehouden belang in [D] BV en daarmee leidt belanghebbende ter zake geen verlies. De eerste klacht van belanghebbende faalt. De A-G merkt op dat indien dit anders zou zijn en belanghebbende, [A] BV en [B] BV ieder een opgeofferd bedrag voor het (on)middellijk gehouden lucratieve belang in [D] BV in aanmerking zouden kunnen nemen, dat zou betekenen dat zij alle drie een verlies zouden kunnen nemen ter grootte van het bedrag dat slechts één keer is betaald (door [B] BV) ter verkrijging van het lucratieve belang in [D] BV. Dat is vanzelfsprekend geen wenselijk resultaat. De tweede klacht van belanghebbende houdt in dat het enerzijds belasten van winsten uit een middellijk gehouden lucratief belang in box 1 en het anderzijds niet toestaan dat verliezen uit dat lucratief belang worden afgetrokken in box 1, volledig indruist tegen het wettelijk systeem en bovendien in strijd is met artikel 1 EP EVRM. Deze klacht behoeft volgens de A-G geen behandeling meer omdat belanghebbende geen verlies heeft geleden ter zake van het middellijk door hem gehouden lucratief belang in [D] BV. De A-G heeft ten overvloede ter zake van deze klacht opgemerkt dat het lucratief belang regime hem niet onevenwichtig lijkt. Gelet op de ruime beoordelingsmarge die de wetgever op het gebied van het belastingrecht toekomt, acht de A-G het systeem niet in strijd met artikel 1 EP EVRM. Ook deze klacht van belanghebbende faalt. Ook de laatste klacht van belanghebbende – dat het door [B] BV geleden verlies geen fiscale gevolgen voor hem heeft gehad – behoeft geen behandeling nu belanghebbende ter zake geen verlies heeft geleden. Volledigheidshalve heeft de A-G opgemerkt dat het verlies dat [B] BV heeft geleden ter zake van het aandelen belang in [D] BV, wél doorwerkt naar de waarde van het aanmerkelijk belang dat belanghebbende houdt in [A] BV. Derhalve heeft de inkoop van eigen aandelen door [D] BV om niet, wel fiscale gevolgen voor belanghebbende. Deze klacht van belanghebbende faalt eveneens. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl