Conclusie A-G IJzerman 25 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1056

A-G IJzerman heeft conclusie genomen naar aanleiding van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris tegen de uitspraak van gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 maart 2016, nr. 14/00469. Belanghebbende was directeur en enig aandeelhouder van een B.V. Hij is door de FIOD verhoord vanwege betrokkenheid bij een aantal zogeheten btw-carrousels, waarbij de aan de tussenhandelaren gefactureerde en door hen teruggevraagde omzetbelasting door Nederlandse vennootschappen frauduleus niet is voldaan aan de Belastingdienst. Van de opbrengst kwam 15/19e terecht bij belanghebbende. De Inspecteur heeft aan belanghebbende navorderingsaanslagen inkomstenbelasting over de jaren 2008 tot en met 2010 opgelegd en voorlopige aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2011, met beschikkingen heffingsrente en verzuimboeten. Belanghebbende is niet door de Inspecteur gehoord voorafgaand aan het opleggen van die aanslagen en beschikkingen. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat daarom door de Inspecteur het Europeesrechtelijke verdedigingsbeginsel is geschonden, zodat de aanslagen en beschikkingen moeten worden vernietigd. Het Hof heeft overwogen dat de verplichting om de rechten van de verdediging te eerbiedigen een beginsel van het Unierecht is, dat geldt indien (bezwarende) besluiten worden genomen die binnen het toepassingsbereik van het recht van de Europese Unie vallen. Vervolgens heeft het Hof aannemelijk geacht dat belanghebbende in 2011 beschikte over een kantoorruimte in Duitsland, van waaruit in 2011 een deel van de (leidinggevende) activiteiten werd verricht, en waarvan de (beweerdelijke) inkomsten uit die activiteiten zijn vervat in aanslagen voor het jaar 2011. Aldus zou in 2011 volgens het Hof sprake zijn van een situatie die binnen de materiële werkingssfeer van het VwEU (vooral de vrijheid van vestiging) valt. Daarom dienen volgens het Hof voor dat jaar de in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gewaarborgde rechten, waaronder het verdedigingsbeginsel, te worden geëerbiedigd, ongeacht het antwoord op de vraag of de in het onderhavige geding toepasselijke nationale wettelijke bepalingen de regels betreffende het recht op vrij verkeer schenden. Het Hof heeft niet aannemelijk geacht dat belanghebbende ook in de jaren 2008 t/m 2010 al gebruik heeft gemaakt van kantoorruimte in Duitsland en dat in die jaren sprake is geweest van grensoverschrijdende transacties met in het buitenland gevestigde vennootschappen. Daarom is het Hof alleen toegekomen aan belanghebbendes beroep op schending van het verdedigingsbeginsel ten aanzien van het jaar 2011. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat in het onderhavige geval niet kan worden uitgesloten dat, ingeval de schending van het verdedigingsbeginsel niet had plaatsgevonden, de inbreng van belanghebbende indien hij voorafgaande aan het opleggen van de bedoelde aanslagen zou zijn gehoord, tot een besluitvormingsproces van de Inspecteur met een andere afloop had kunnen leiden. Daarom heeft het Hof, alleen over 2011, de voorlopige aanslagen vernietigd. Tegen die Hofuitspraak heeft de Staatssecretaris beroep in cassatie ingesteld. In het middel wordt opgekomen tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van een ongeoorloofde schending van het Europeesrechtelijke verdedigingsbeginsel. De A-G acht het middel in zoverre gegrond dat het hier, ondanks de activiteiten vanuit een kantoor in Duitsland, gaat om de toepassing van de Nederlandse inkomstenbelasting en bijkomende regelingen, zodat er geen sprake is van een bezwarend besluit dat is gebaseerd op nationale bepalingen die uitvoering geven aan Europeesrechtelijke voorschriften. Dit is anders dan geldt ten aanzien van de Nederlandse Wet OB 1968 die uitvoering geeft aan de BTW-richtlijn 2006 en daarmee binnen het toepassingsbereik van het recht van de Europese Unie valt. Het oordeel van het Hof dat het verdedigingsbeginsel moet worden geëerbiedigd, ongeacht het antwoord op de vraag of de in het onderhavige geding toepasselijke wettelijke bepalingen de regels betreffende het recht op vrij verkeer schenden, acht de A-G niet juist, in het licht van de Europeesrechtelijke regelgeving en beschikbare jurisprudentie. Een en ander betekent dat in zoverre en in de kern, het middel van de Staatssecretaris slaagt. Volledigheidshalve is de A-G nog ingegaan op enkele overige klachten, als voorgesteld voor het geval dat er in principe grond zou zijn voor toepassing van het verdedigingsbeginsel. De Staatssecretaris heeft voor alsdan het standpunt ingenomen dat ten onrechte de voorlopige aanslagen integraal zijn vernietigd. In hoeverre de inkomsten als vervat in de voorlopige aanslagen zouden zijn opgekomen in Nederland of in Duitsland is door het Hof, naar de A-G constateert, niet onderzocht. Dat maakt dat deze klacht, na verwijzing, van betekenis kan worden indien het beroep op het verdedigingsbeginsel wel zou slagen. Dan moet volgens de A-G worden uitgezocht welk gedeelte van de inkomsten een zuiver nationaal karakter heeft, zodat daarop het Europeesrechtelijke verdedigingsbeginsel geen betrekking kan hebben. Ten slotte heeft de Staatssecretaris nog geklaagd over ’s Hofs oordeel omtrent het ‘andere-afloop-criterium’ en de daarmee samenhangede stelplicht en bewijslast. Met name is er de klacht dat de bewijslast van het ‘andere-afloop-criterium’ op belanghebbende rust en dat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, geen feiten en omstandigheden heeft gesteld over een andere voorzienbare afloop. Dit is volgens de A-G feitelijk juist, nu belanghebbende alleen heeft gesteld dat het verdedigingsbeginsel is geschonden en niet op de nadere specifieke vereisten is ingegaan, waaronder het ‘andere afloop-criterium’. In casu heeft het Hof zelf het initiatief genomen dit te onderzoeken in het licht van de processueel vaststaande feiten, hetgeen de A-G juist althans toelaatbaar lijkt, zodat deze klacht geen doel kan treffen. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl