Conclusie A-G Ettema 12 juli 2017, ECLI:NL:PHR:2017:724

[X2] is medio 2000 een onderneming in de vorm van een eenmanszaak gestart. De activiteiten van de onderneming bestaan uit werkzaamheden in de bouw. Vanaf eind 2002 is [X2] zich gaan bezighouden met het aannemen van werken, bestaande uit het splitsen en renoveren van panden in [Q]. De eenmanszaak is met ingang 1 januari 2005 ingebracht in belanghebbende. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is, voor zover in cassatie nog van belang, enerzijds in geschil of belanghebbende de door derden aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting terecht in aftrek heeft gebracht. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende de aan haar verrichte diensten heeft afgenomen als aannemer dan wel als eigenbouwer in de zin van de verleggingsregeling van artikel 12, lid 4 (oud), van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) jo. artikel 24b van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (het Uitvoeringsbesluit OB). De aannemer en de eigenbouwer zijn personen die buiten dienstbetrekking tegen een te betalen prijs een werk van stoffelijke aard uitvoeren dat betrekking heeft op onroerende zaken. De aannemer verricht deze werkzaamheden in opdracht van een derde, de eigenbouwer voor zichzelf in de normale uitoefening van zijn bedrijf. Het standpunt van de Inspecteur brengt mee dat de heffing van omzetbelasting op de door de derden (de onderaannemers) aan belanghebbende verrichte diensten wordt verlegd naar belanghebbende, zodat de onderaannemers ten onrechte omzetbelasting aan belanghebbende in rekening hebben gebracht. Die zogenoemde ‘artikel 37-btw’ is bij belanghebbende niet aftrekbaar. Rechtbank Arnhem (de Rechtbank) en hof Arnhem-Leeuwarden (het Hof) volgen de Inspecteur in zijn standpunt. Belanghebbende voert in cassatie een groot aantal klachten aan. In deze conclusie behandelt A-G Ettema er twee. Zij geeft de Hoge Raad in overweging de overige klachten met toepassing van artikel 81, lid 1, Wet op de rechterlijke organisatie ongegrond te verklaren. Met haar eerste klacht voert belanghebbende in cassatie aan dat het begrip ‘eigenbouwer’ niet in de Zesde richtlijn is vermeld en de eigenbouwer niet kan worden gelijkgesteld met een ‘aannemer’. De A-G begrijpt belanghebbendes klacht aldus dat zij meent dat de nationale wetgever niet binnen de reikwijdte van de oorspronkelijke machtiging van de Europese Raad is gebleven door de eigenbouwer gelijk te stellen met een aannemer. Met haar tweede klacht betoogt belanghebbende dat het beginsel van de eerbieding van de rechten van de verdediging (het verdedigingsbeginsel) is geschonden doordat de Inspecteur geen hoor en wederhoor heeft toegepast voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslagen. Als de A-G belanghebbende goed begrijpt, stelt zij dat zonder deze schending het besluitvormingsproces van de Inspecteur een andere afloop had kunnen hebben. Naar het oordeel van het Hof zijn de door belanghebbende genoemde omstandigheden onvoldoende om die conclusie te rechtvaardigen. De tweede klacht van belanghebbende, die de A-G in deze conclusie als eerste behandelt, slaagt naar het oordeel van de A-G. Het Hof is naar de mening van de A-G bij zijn beoordeling of sprake had kunnen zijn van een andere afloop ten onrechte aan belanghebbendes juridische stelling over de gelijkstelling van de eigenbouwer met de aannemer voorbijgegaan. De A-G geeft de Hoge Raad in overweging te oordelen dat belanghebbendes standpunt over de eigenbouwer pleitbaar is en voorts dat een dergelijk standpunt voldoende is voor het oordeel dat een juridische stelling zodanig hout snijdt dat de inbreng ervan tot een andere afloop had kunnen leiden. Verwijzing moet dan volgen. Het verwijzingshof zal moeten beoordelen in hoeverre de in geschil zijnde naheffingsaanslag ziet op belanghebbendes optreden als eigenbouwer. Belanghebbendes eerste klacht faalt. De nationale wetgever is met de gelijkstelling in artikel 24b van het Uitvoeringsbesluit OB binnen de reikwijdte van de oorspronkelijke machtiging van de Europese Raad gebleven en heeft niet in strijd met de Zesde richtlijn gehandeld. A-G Ettema concludeert tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie van belanghebbende en verwijzing van de zaak.

De uitspraak op rechtspraak.nl