Conclusie A-G Wattel 18 mei 2017, ECLI:NL:PHR:2017:456

Aftrek liquidatieverlies op deelneming? Tussenhoudsterregeling; waardering van een waardeloze deelneming op kostprijs of als een goede koopman, dus op lagere bedrijfswaarde? Grammaticale, teleologische en systematische interpretatie van art. 13d(4) Wet Vpb (geen aftrek liquidatieverlies op tussenhoudster voor zover toerekenbaar aan voortlevende dochter); welke waarden moeten vergeleken worden over welke referentieperiode voor de term “in waarde gedaald sedert de verkrijging van” de geliquideerde tussenhoudster; opgeofferd bedrag in de zin van art. 13d(8) Wet Vpb; “eigen vermogen” van de tussenhoudster Feiten: De belanghebbende heeft bij een groepsherstructuring in 2004 de aandelen verkregen in de tussenhoudster D BV die deelnam in een Zwitserse (klein)dochter AG. D BV is in 2004 meteen gevoegd in de fiscale eenheid van de belanghebbende. AG is bij haar verkrijging door D BV en later door de belanghebbende steeds gewaardeerd op historische kostprijs (€ 104.722.486), maar was vóór de verkrijging van D BV door de belanghebbende al (vrijwel) waardeloos geworden. In 2009 is D BV ontvoegd en na korte tijd geliquideerd. De liquidatie-uitkering bestond uit de deelneming AG en liquide middelen. In geschil is of de belanghebbende een liquidatieverlies ad € 94.208.344 (vooral bestaande uit het verschil tussen de fiscale boekwaarde (€ 104.722.486) en de werkelijke waarde van AG) in aanmerking kan nemen. Daarbij rijzen de volgende vragen: (i) Moet een vrijgestelde deelneming naar goed koopmansgebruik gewaardeerd worden en dus na structurele waardedaling afgewaardeerd worden van kostprijs naar lagere bedrijfswaarde? (ii) Zo neen, leidt grammaticale interpretatie van art. 13d(4) en (8) Wet Vpb er dan toe dat die bepalingen niet van toepassing zijn en de waardedaling van AG dus niet - als onaftrekbaar deelnemingsverlies - uit het liquidatieverlies wordt verwijderd? Welke referentieperiode moet voor de beoordeling van het waardeverloop van AG in aanmerking worden genomen: vanaf de verkrijging/voeging van D BV door de belanghebbende of vanaf D BV’s ontvoeging? Welke waarden moeten met elkaar vergeleken worden? (iii) Als grammaticale interpretatie van 13d(4) Wet Vpb AG’s waardedeling niet uit het aftrekbare liquidatieverlies verwijdert, kan aftrek van die prevoegingswaardedaling dan toch worden geweigerd op basis van teleologische en systematische interpretatie van die bepaling? De Rechtbank heeft het voor D BV opgeofferde bedrag gesteld op het fiscale eigen vermogen van D BV ad € 119.122.194 in aanmerking genomen (dus AG voor haar kostprijs ad € 104.722.486), maar het daaruit resulterende liquidatieverlies ad € 94.208.347 niet in aftrek toegelaten op grond van teleologische interpretatie van art. 13d(2) en (8) Wet Vpb. Ook het Hof achtte waardering van AG op kostprijs in overeenstemming met goed koopmansgebruik, waardoor ex art. 13d(8) Wet Vpb het opgeofferde bedrag (vóór toepassing van art. 13d(4) Wet Vpb) uitkomt op het fiscale ‘eigen vermogen’ van D BV, € 119.122.194. Het Hof heeft vervolgens de niet-aftrekbare waardedaling ex art. 13d(4) Wet Vpb bepaald door vergelijking van de werkelijke waarde van AG in 2004 en haar werkelijke waarde in 2009 bij liquidatie van D BV. Aangezien AG al in waarde was gedaald vóór 2004, geeft de tekst van art. 13(4) Wet Vpb de belanghebbende aanspraak op aftrek van een liquidatieverlies ad € 94.208.347. Het Hof acht aftrek echter dermate in strijd met doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb, dat zij moeten prevaleren boven de wettekst. Dat betekent dat het deelnemings-verlies op AG ad € 94.208.344 uit het berekende liquidatieverlies moet worden verwijderd, waarna geen liquidatieverlies resteert. A.G. Wattel beantwoordt de boven gestelde drie vragen als volgt: Ad (i): HR BNB 2014/119 (over de waardering van een vrijgestelde deelneming) zegt dat goed koopmansgebruik (gkg) niet dwingt tot afwaardering als het resultaat van die afwaardering niet in aanmerking hoeft te worden genomen bij de winstbepaling van het jaar waarin afwaardering zou moeten plaatsvinden. Dit laat volgens de A-G in het midden in hoeverre de waardering van vrijgestelde vermogensbestanddelen al dan niet beheerst wordt door gkg, maar er volgt wel uit dat de belanghebbende haar belang in D BV mocht (blijven) waarderen op basis van de historische kostprijs van D BV’s belang in AG. De A-G zie niet hoe afwaardering van AG ten tijde van dier structurele waardedaling invloed zou hebben kunnen uitoefenen op de fiscale winstbepaling van de belanghebbende in dat jaar. Het door de belanghebbende voor D BV opgeofferde bedrag ex art. 13d(8) Wet Vpb is dan € 119.122.194, nu (i) art. 13d(8) Wet Vpb het opgeofferde bedrag voor een ontvoegde dochter stelt op het fiscale eigen vermogen van die dochter, dat in casu bepaald wordt door de historische kostprijs van AG, en (ii) de belanghebbende en D BV bestendig op die kostprijs hebben gewaardeerd, zodat geen sprake is van fiscaal chicaneuze waardering en overigens niet vast staat dat op die kostprijs is gewaardeerd met het oog op eventuele toekomstige frustratie van art. 13d(4) Wet Vpb. De A-G merkt op dat dit onbevredigende resultaat aanleiding zou kunnen zijn méér gkg op vrijgestelde deelnemingen los te laten dan tot dusverre is gedaan in HR BNB 1979/181 en HR BNB 2014/119, maar gaat vooralsnog uit van het gkg light dat in HR BNB 2014/119 werd toegepast op een vrijgestelde deelneming. Ad (ii): het Hof heeft volgens de A-G terecht (i) de referentieperiode van D BV’s waardeverloop laten beginnen bij D BV’s verwerving door de belanghebbende in 2004, hoezeer ook D BV toen meteen gevoegd werd, en (ii) de werkelijke waarde van D BV bij ontvoeging vergeleken met haar werkelijke waarde bij verkrijging door de belanghebbende, zodat zich geen waardedaling manifesteert tijdens die referentieperiode. Welke referentieperiode men neemt, is volgens hem overigens niet relevant. Grammaticale interpretatie van art. 13d(4) Wet Vpb leidt er zijns inziens aldus toe dat die bepaling niet van toepassing is omdat de waardedaling buiten belanghebbendes bezitsperiode zit. Ad (iii): grammaticale interpretatie leidt volgens de A-G echter tot een evident contra-rationeel resultaat. Het is meteen duidelijk dat het onmiskenbare en enige doel van de tussenhoudster-regeling (voorkomen dat niet-aftrekbare gewone deelnemingsverliezen op voortlevende kleindochters gepresenteerd worden als aftrekbare liquidatieverliezen op tussenhoudsters) juist gefrustreerd wordt door het resultaat dat de belanghebbende voorstaat. Het argument dat de wetgever had kunnen ingrijpen, snijdt geen hout omdat de wetgever vóór HR BNB 2014/119 niet op de hoogte kon zijn van de toelaatbaarheid van kostprijswaardering van een inmiddels waardeloze deelneming, laat staan van de mogelijke gevolgen van dat gegeven in combinatie met (i) het waarderingsvoorschrift van art. 13d(8) Wet Vpb en (ii) het in- en uitvoegen van de tussenhoudster. Zelfs als dat anders zou zijn, wijst vaste jurisprudentie uit dat het enkele gegeven dat de wetgever gewezen is op een mogelijk lek en hij desondanks niet heeft ingegrepen, doel en strekking van de wet niet verandert en dus niet verhindert dat de wet naar doel en strekking wordt toegepast. Systematische interpretatie van art. 13d(4) Wet Vpb leidt bovendien naar hetzelfde resultaat als interpretatie naar de heldere strekking van die bepaling. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl