Conclusie A-G Wattel 22 november 2013, ECLI:NL:PHR:2013:1542
(Geen) compartimentering deelnemingsvrijstelling. Oneigenlijke deelneming die na Werken aan winst (2007) na de overgangsperiode per 2010 niet meer is vrijgesteld. Verkoop in 2010 met winst ten opzichte van de waarde eind 2009 maar met verlies ten opzichte van de kostprijs 2004 en ten opzichte van de waarde eind 2006. Overgangsrecht van toepassing? Aflopende deelnemingsregime van toepassing? Stapeling van die regimes? Waardering per eind 2009 volgens goed koopmansgebruik? Foutenleer? Feiten: De belanghebbende heeft in 2004 voor € 35 mio een 4,7%-belang verworven in een beursgenoteerde vennootschap. Dat belang was een vrijgestelde oneigenlijke deelneming tot de Wet Werken aan winst daar een einde aan maakte per eind 2006 (waarde: € 38 mio) met overgangsperiode van drie jaar tot eind 2009 (waarde: € 14 mio). In 2010 is het belang verkocht voor in totaal € 22 mio. Standpunt inspecteur: belaste verkoopwinst ad € 8 mio (22–14). Standpunt belanghebbende: aftrekbaar verlies ad (primair) € 16 mio (38–22), (subsidiair) € 13 mio (35-22) of (meer en meest subsidiair) nihil. De Rechtbank stelde de Inspecteur in het gelijk. In sprongcassatie betoogt de belanghebbende (HR BNB 2013/177 is nog niet gewezen) dat (primair) het overgangsrecht niet geldt, zodat vrijstelling eind 2006 afloopt, en dat gecompartimenteerd moet worden, zodat € 16 mio aftrekbaar verlies resulteert; (subsidiair) als het overgangsrecht wél geldt, niet gecompartimenteerd wordt, zodat een aftrekbaar verlies ad verkoopprijs minus kostprijs resulteert (neg. € 13 mio); (meer subsidiair) dat het aflopende-deelnemingsregime (art. 13(16) Wet Vpb) geldt, zodat de vrijstelling ook na 2009 nog drie jaar loopt, zodat een fiscaal irrelevant resultaat is behaald en (meest subsidiair) dat redelijke wetstoepassing meebrengt dat niet meer belast c.q. aftrekbaar is dan het daadwerkelijke resultaat. De Staatssecretaris betoogt - ná het wijzen van HR BNB 2013/177 - dat weliswaar niet gecompartimenteerd wordt, maar dat goed koopmansgebruik noopt tot waardering per ultimo 2009 op lagere beurskoers, met hetzelfde resultaat als compartimentering. A.-G. Wattel meent dat de stellingen van de partijen over compartimentering van het verkoopresultaat zijn achterhaald c.q. beantwoord door HR BNB 2013/177: in casu - wetswijziging zonder temporele toerekening van posterieure deelnemingsresultaten - wordt niet gecompartimenteerd, maar uitgegaan van onmiddellijke werking. Dan resteren twee vragen: (i) tot welk tijdstip liep de vrijstelling? (ii) op welke waarde moet het belang op dat afloopmoment gesteld worden? De A.-G. acht ongegrond belanghebbendes stellingen dat het overgangsrecht voor oneigenlijke deelnemingen 2006-2009 niet zou hebben gegolden en (subsidiair) dat het aflopende deelnemingsregime ex art. 13(16) Wet Vpb en het overgangsrecht voor oneigenlijke deelnemingen gestapeld zouden kunnen worden, zodat het vrijstellingsregime zijns inziens eind 2009 afliep, hetgeen - nu niet gecompartimenteerd wordt - tot een aftrekbaar verlies leidt tenzij het belang per eind 2009 op lagere werkelijke waarde gewaardeerd moest worden. Over de vraag of goed koopmansgebruik geldt voor de waardering van objectief vrijgestelde deelnemingen is de rechtspraak inconcludent en de literatuur verdeeld. Het antwoord kan volgens de A.-G. in het midden blijven omdat ook indien g.k.g. van toepassing zou zijn, het niet meebrengt dat eind 2009 niet op kostprijs gewaardeerd zou mogen worden. Uit de aanzienlijke waardestijging in 2010 en uit het volatiele waardeverloop 2004-2010 blijkt dat de waardedaling ten opzichte van de kostprijs tot € 14 mio eind 2009 niet duurzaam was. Zelfs als dat anders zou zijn, laat de foutenleer niet toe dat de alsdan onjuiste waardering op kostprijs alsnog in 2010 gecorrigeerd wordt, nu de desbetreffende balanspost in 2010 uit belanghebbendes ondernemingsvermogen is verdwenen. Conclusie: cassatieberoep gegrond; aftrekbaar verkoopverlies stellen op € 12.847.229; zelf afdoen.
De uitspraak op rechtspraak.nl