Conclusie A-G Niessen 11 mei 2017, ECLI:NL:PHR:2017:374

Belanghebbende heeft de Belgische nationaliteit en is woonachtig in België. Hij is DGA (en enig werknemer) van een naar Belgisch recht opgerichte BVBA. De BVBA heeft in 2009 in Nederland werkzaamheden verricht voor een Nederlandse BV en daarmee een bruto omzet gerealiseerd van € 1.215 per dag. De werkzaamheden zijn feitelijk uitgevoerd door belanghebbende in Nederland. Belanghebbende heeft van de BVBA in 2009 een brutoloon van € 57.600 ontvangen, waarvoor hij in België is aangeslagen in de Personenbelasting. In geschil is of Nederland op grond van het Verdrag Nederland-België 2001 gerechtigd is om belasting te heffen over het door belanghebbende genoten loon, en zo ja, of in dat geval artikel 12a Wet LB 1964 kan worden toegepast. Ten aanzien van de 183-dagenregeling als bedoeld in artikel 15, lid 2, onderdeel a, Verdrag Nederland-België 2001 overwoog het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat een redelijke uitleg met zich brengt dat dagen die louter een privékarakter en geen enkele relatie met werk hebben, niet meetellen voor de 183-dagen-eis. Daarbij heeft het Hof meegewogen dat belanghebbende elke werkdag op en neer reed tussen zijn woonplaats in België en zijn werk in [Q] en niet over een pied-à-terre of appartement in Nederland beschikte of aldaar in een pension of hotel verbleef. Het Hof is niet toegekomen aan een bespreking van artikel 12a Wet LB 1964. Volgens A-G Niessen is de term ‘verblijven’ als bedoeld in artikel 15, lid 2, onderdeel a, Verdrag Nederland-België 2001 niet gedefinieerd in het Verdrag, het Tweede Protocol of de gezamenlijke toelichting bij het Verdrag. Ook heeft deze term volgens de A-G gezien de arresten HR BNB 2003/177 en HR BNB 2003/178 geen specifiek juridische betekenis in de Nederlandse taal, zodat bij de uitlegging daarvan artikel 3, lid 2, Verdrag Nederland-België 2001 geen rol speelt. Het komt volgens hem derhalve aan op de uitlegregels van artikel 31 Verdrag van Wenen. Volgens de memorie van toelichting en de gezamenlijke artikelsgewijze toelichting bij de invoeringswet van het Verdrag Nederland-België 2001 is met de tekst van artikel 15 zoveel mogelijk aangesloten bij het OESO-Modelverdrag 1992/1997. Derhalve komt op grond van het arrest HR BNB 1992/379 bij de uitleg van bepalingen ‘grote betekenis’ toe aan het, tijdens de verdragsonderhandelingen geldende, officiële commentaar bij het OESO-Modelverdrag. Volgens de A-G volgt uit paragraaf 5 van het OESO-Commentaar op artikel 15 OESO-Modelverdrag 1992/1997 dat bij de berekening van de 183-dagenperiode de ‘physical-presence methode’ moet worden gehanteerd. Dit betekent dat naast de werkdagen ook andere dagen waarop een werknemer fysiek aanwezig is in de werkstaat, meetellen bij de toets of een werknemer meer dan 183 dagen in die staat is verbleven. Nu zowel de Rechtbank als het Hof niet hebben vastgesteld hoeveel dagen belanghebbende (inclusief niet-werkdagen) in Nederland heeft verbleven, terwijl wél vaststaat dat belanghebbende minder dan 183 werkdagen in Nederland heeft verbleven, moet volgens de A-G verwijzing volgen teneinde te onderzoeken of belanghebbende in totaal meer dan 183 dagen in Nederland heeft verbleven. Ten aanzien van de vraag of dan de heffingsgrondslag moet worden bepaald op de voet van de fictie van artikel 12a Wet LB 1964, merkt de A-G op dat (blijkens artikel 3.81 Wet IB 2001) onder het begrip ‘loon’, het loon overeenkomstig de wettelijke bepalingen van de loonbelasting, waaronder ook de fictiefloonregeling als bedoeld in artikel 12a Wet LB 1964 moet worden verstaan. Uit artikel 12a Wet LB 1964 volgt dat sprake moet zijn van een ‘aanmerkelijk belang in de zin van de wet IB 2001’. Volgens onderdeel a van artikel 4.6 Wet IB 2001 moet sprake zijn van ‘een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’. Noch uit de wettekst, noch uit de parlementaire geschiedenis volgt (aldus de A-G) dat deze zinsnede beperkt moet worden opgevat in die zin dat alleen Nederlandse lichamen kunnen kwalificeren als ‘vennootschap’. Een Belgische BVBA kwalificeert derhalve zijns inziens als een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Belanghebbende loon moet derhalve worden bepaald met toepassing van de fictiefloonregeling. Volgt conclusie tot gegrondverklaring en verwijzing.

De uitspraak op rechtspraak.nl