Conclusie A-G Ettema 8 maart 2017, ECLI:NL:PHR:2017:170

Belanghebbende heeft opdracht gegeven tot de bouw van twee panden, bestemd voor multifunctioneel gebruik. De ter zake van de oplevering aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting heeft belanghebbende nagenoeg geheel in aftrek gebracht. Belanghebbende heeft de betrokken gebouwen verkocht en in eigendom overgedragen aan een speciaal voor die transactie opgerichte stichting voor een bedrag dat ongeveer overeenkomt met tien percent van de kostprijs van de gebouwen. Zij heeft omzetbelasting berekend over de verkoopprijs. De door de stichting verschuldigde koopsom is vervolgens omgezet in een rentedragende lening. De stichting heeft gedeelten van de gebouwen om niet in gebruik gegeven aan drie instellingen voor bijzonder basisonderwijs. De overige gedeelten verhuurt de stichting tegen een vergoeding aan verschillende huurders die deze voor uiteenlopende doeleinden gebruiken. Deze verhuur is vrijgesteld van omzetbelasting, behoudens de verhuur van de sportaccommodaties. In de onderhavige zaak is al eerder conclusie genomen door mijn ambtsvoorganger A-G Van Hilten. Zij heeft zich in haar conclusie van 21 mei 2014 vooral gericht op de vraag of hof Amsterdam (het Hof) kon oordelen dat belanghebbende de gebouwen deels tegen vergoeding en deels om niet heeft geleverd. De Hoge Raad heeft vervolgens bij arrest van 29 mei 2015 een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ). De Hoge Raad vraagt zich ambtshalve af of de Btw-richtlijn zo moet worden uitgelegd dat belanghebbende, vanwege de omstandigheden dat zij op grond van de onderwijswetgeving kosten van huisvesting van scholen niet aan onderwijsinstellingen behoeft door te berekenen en de koper van de gebouwen (de stichting die de gebouwen gaat beheren) onderdelen van de gebouwen om niet aan onderwijsinstellingen in gebruik heeft gegeven, recht heeft op aftrek van slechts een gedeelte van de voor de oplevering van de gebouwen in rekening gebrachte omzetbelasting. Bij arrest van 22 juni 2016, C-267/15, ECLI:EU:C:2016:466, beter bekend als het arrest Gemeente Woerden, heeft het HvJ de prejudiciële vraag van de Hoge Raad beantwoord. Volgens het HvJ moet de Btw-richtlijn aldus worden uitgelegd dat de belastingplichtige in omstandigheden zoals die van het hoofdgeding, waarin deze een gebouw heeft laten bouwen en tegen een beneden de bouwkosten liggende prijs heeft verkocht, recht heeft op volledige aftrek van de voor de bouw van dat gebouw betaalde btw, en niet slechts op gedeeltelijke aftrek van die belasting naar evenredigheid van de gedeelten van dat gebouw die de verkrijger voor economische activiteiten gebruikt. Het feit dat de verkrijger een gedeelte van het betrokken gebouw om niet aan een derde in gebruik geeft, is in dit verband volgens het HvJ zonder betekenis. Op het eerste gezicht is de uitkomst in de onderhavige zaak duidelijk: belanghebbende heeft recht op volledige aftrek van de voorbelasting. Toch plaatst A-G Ettema een kritische kanttekening bij deze uitkomst. Het HvJ is, conform de verwijzingsbeslissing van de Hoge Raad, ervan uitgegaan dat belanghebbende moet worden aangemerkt als belastingplichtige in de zin van de Btw-richtlijn en dat belanghebbende de gebouwen in het kader van een belaste activiteit heeft gebruikt, namelijk voor de levering van de gebouwen onder bezwarende titel aan de stichting (punt 38 van het arrest). Dit uitgangspunt, dat impliceert dat sprake is van een economische activiteit, zou wel eens op gespannen voet kunnen staan met vaste rechtspraak van het HvJ (waaronder Gemeente Borsele van 12 mei 2016, C-520/14, ECLI:EU:C:2016:334) over de uitleg van het begrip economische activiteit. Gemeente Borsele is gewezen nadat de Hoge Raad een prejudiciële vraag heeft gesteld in de onderhavige zaak. A-G Ettema heeft zich afgevraagd of de Hoge Raad naar aanleiding van het oordeel van het HvJ in Gemeente Borsele, gelezen in het licht van eerdere rechtspraak van het HvJ, moet terugkomen van zijn oordeel in de onderhavige zaak dat met de levering van de gebouwen een economische activiteit wordt verricht. Dit is voor haar aanleiding een nadere conclusie te nemen. Uit rechtspraak van het HvJ volgt dat voor het aannemen van een economische activiteit moet worden voldaan aan het ‘duurzame-opbrengstcriterium’. Daaraan is voldaan 1) als de activiteit een duurzaam karakter heeft en 2) als tegenprestatie een vergoeding wordt ontvangen. A-G Ettema komt, als zij alle omstandigheden in de onderhavige zaak en in de rechtspraak van het HvJ in ogenschouw neemt, tot de slotsom dat te dezen geen sprake is van een economische activiteit. Van doorslaggevend belang acht zij daarbij dat belanghebbende met betrekking tot de leveringen van de gebouwen niet deelneemt aan een markt. De leveringen ontberen een ‘economisch karakter’ en zijn niet meer dan de loutere uitoefening van een eigendomsrecht. De klacht van de staatssecretaris van Financiën, ter onderbouwing van zijn stelling dat belanghebbende met betrekking tot de leveringen van de gebouwen geen economische activiteiten heeft verricht, dat belanghebbende niet actief werkzaam is op een markt en haar activiteit niet is gericht op het duurzaam verkrijgen van opbrengst had de Hoge Raad naar de mening van A-G Ettema niet kunnen afdoen met artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie. Zij geeft de Hoge Raad in overweging zijn oordeel op dit punt te herzien en het voorwaardelijke incidentele beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën alsnog gegrond te verklaren.

De uitspraak op rechtspraak.nl