Conclusie A-G van Hilten 21 mei 2014, ECLI:NL:PHR:2014:482

Evenals diverse andere gemeenten heeft de gemeente Woerden - belanghebbende in deze zaak - scholen laten bouwen en deze voor een fractie van de voortbrengingskosten geleverd aan een stichting (hierna: de Stichting) die de schoolgebouwen vervolgens aan de gebruikers ter beschikking stelt. De onderhavige zaak verschilt in zoverre van de andere dat het in Woerden de bouw betreft van gebouwen ('brede scholen') waarin zowel een school wordt gehuisvest als andere organisaties, zoals zorginstellingen, een kinderopvangcentrum, een bibliotheek en sportaccommodaties. De Stichting verhuurt de sportcentra met gebruikmaking van de optie voor belaste verhuur, de overige verhuur geschiedt vrijgesteld van omzetbelasting. Het Hof heeft de prijs waarvoor belanghebbende de schoolgebouwen aan de Stichting heeft overgedragen geheel toegerekend aan de in de gebouwen aanwezige sportcentra en heeft geoordeeld dat de overige delen van de gebouwen 'om niet' zijn geleverd. Daaruit heeft het Hof de conclusie getrokken dat belanghebbende alleen recht op aftrek van voorbelasting heeft voor zover deze is toe te rekenen aan de bouw van de sportcentra. Uit de vastgestelde feiten blijkt dat de overdracht van School II heeft plaatsgevonden door middel van de levering van twee appartementsrechten. De Rechtbank heeft geoordeeld dat met betrekking tot appartementsrecht 2 (het sportcentrum) geen sprake is van misbruik van recht. Het Hof lijkt dit wat breder te trekken en te oordelen dat - uitgaande van een tegen vergoeding verrichte levering van uitsluitend de 'sportcentra' in School I én School II - ter zake van die (deel)leveringen geen misbruik van recht aan de orde kan zijn. Dit geldt kennelijk niet indien toch moet worden uitgegaan van één levering tegen één (totaal)vergoeding. Voor dat geval lijkt het Hof misbruik van recht aanwezig te achten voor het geheel van de gebouwen. In het eerste middel wordt in de eerste plaats de vraag opgeworpen of de overdracht van één onroerende zaak kan zijn samengesteld uit diverse 'deelleveringen' met elk een eigen (fiscale) behandeling. Vooropstellende dat in een gebouw gedeelten zijn te onderscheiden - civielrechtelijk of feitelijk - is een overdracht in gedeelten ('deelleveringen') zowel gelet op de tekst van de richtlijn als op die van de wet mogelijk. Die deelleveringen behoeven niet eenzelfde fiscale behandeling te ondergaan. A-G van Hilten ziet geen principiële bezwaren waarom een ondernemer er wel voor zou mogen kiezen om een deel van zijn (bestaande) pand vrijgesteld en een deel belast over te dragen, maar niet om zijn pand gedeeltelijk gratis en gedeeltelijk tegen vergoeding te leveren - waarbij de gratis geleverde gedeelten in verband met het ontbreken van een vergoeding in beginsel geen economische activiteiten opleveren. Daarmee komt A-G van Hilten bij het punt van de toerekening van de vergoeding. Als uitgangspunt bij die toerekening neemt A-G van Hilten de door partijen dienaangaande gemaakte afspraken. Nu de maatstaf van heffing in de omzetbelasting (de vergoeding) subjectief is hoeft de vergoeding niet per se de waarde van het geleverde te vertegenwoordigen om de prestatie een economische activiteit te doen zijn. In de voorliggende procedure is belanghebbende met de Stichting met betrekking tot het geheel van school I en elk van de appartementsrechten van School II een afzonderlijke prijs overeengekomen. De vraag is of het Hof deze contractuele vastleggingen naast zich heeft mogen neerleggen om tot het oordeel te komen dat een deel van de gebouwen om niet is geleverd. A-G Van Hilten onderscheidt in de (Nederlandse) rechtspraktijk drie situaties waarin afwijking van de contractuele verhoudingen aan de orde is: schijnhandelingen, misbruik van recht (c.q. fraus legis) en zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie. De A-G meent dat het Hof niet bedoeld heeft te oordelen dat in casu sprake is geweest van schijnhandelingen of fraus legis. Resteert de mogelijkheid van zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie. Ervan uitgaande dat het Hof deze laatste weg heeft gevolgd, komt A-G van Hilten tot de slotsom dat dit ten onrechte is gebeurd. Zij concludeert dat belanghebbendes eerste middel doel treft. Het dossier laat geen andere conclusie toe dan dat de in rekening gebrachte vergoeding wat betreft School I ziet op de overdracht van het gehele gebouw, en wat betreft School II, op elk van beide appartementsrechten, en niet slechts op de sportcentra. A-G van Hilten leest 's Hofs uitspraak zo, dat hij in punt 5.19 voorwaardelijk - namelijk voor het geval dat wordt aangenomen dat geen splitsing in delen en toerekening van de vergoeding mogelijk is - oordeelt dat sprake is van misbruik van recht. Hoewel de vaststelling van misbruik van recht verweven is met vaststellingen van feitelijke aard, constateert A-G van Hilten dat de omstandigheden die ten grondslag lagen aan het oordeel van de Hoge Raad dat de 'schoolconstructie' van de gemeente Albrandswaard(1) geen misbruik van recht was, zodanig vergelijkbaar zijn aan die van de onderhavige zaak, dat de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat de uitkomst in deze zaak geen andere kan zijn dan die in het arrest Albrandswaard. In het incidentele beroep in cassatie betoogt de Staatssecretaris, kort gezegd, dat belanghebbende geen economische activiteit verricht met de levering van de schoolgebouwen. A-G van Hilten meent dat dit standpunt inmiddels door de jurisprudentie achterhaald is. Ook het betoog van de Staatssecretaris in zijn tweede voorwaardelijke incidentele cassatiemiddel dat belanghebbende de schoolgebouwen in haar hoedanigheid van overheid heeft geleverd, treft volgens A-G van Hilten geen doel, gezien het arrest van 25 april 2014, nr. 13/00959 (gemeente Aalten). De Staatssecretaris heeft voorts aangevoerd dat het in aanmerking nemen van de handelingen van belanghebbende als economische activiteit in strijd is met het neutraliteitsbeginsel. A-G van Hilten deelt die opvatting niet. De 'pijn' zit hem niet in de omstandigheid dat gelijksoortige activiteiten verschillend worden behandeld en de proportionaliteit tussen prijs en belasting is evenmin in geding. Alles overziend komt A-G van Hilten tot de slotsom dat de incidenteel door de Staatssecretaris voorgestelde cassatiemiddelen geen doel treffen. De door belanghebbende voorgestelde middelen 3 en 4 missen volgens A-G Van Hilten feitelijke grondslag en falen derhalve. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard en het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond. 1 Hoge Raad 29 juni 2012, nr. 10/00786 (Albrandswaard), ECLI:NL:HR:2012:BR4525, BNB 2013/35.

De uitspraak op rechtspraak.nl