Conclusie A-G Niessen 15 december 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1438

A-G Niessen heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 17/00397, alsmede in de samenhangende zaak met nummer 17/00395. In cassatie is in geschil of de Inspecteur de beschikkingen VAR-wuo terecht heeft herzien in beschikkingen VAR-loon. In het bijzonder betreft het geschil de vragen of i) het Hof op de juiste gronden heeft geconcludeerd dat sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW en daarmee uitgesloten is dat sprake is van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW, ii) de wetgever de zzp’ers in de kou heeft laten staan, en iii) de criteria om de arbeidsovereenkomst en opdracht overeenkomst van elkaar te onderscheiden nog wel passend zijn in de huidige tijd. Belanghebbende was werkzaam als zorgverlener van thuiszorg in natura voor de periode van 15 oktober 2013 tot en met 31 december 2014. Belanghebbende was in het bezit van beschikkingen VAR-wuo voor de jaren 2013 en 2014. Bij herzieningsbeschikkingen heeft de Inspecteur de opbrengst van belanghebbendes werkzaamheden aangemerkt als ‘loon uit dienstbetrekking’ en beschikkingen VAR-loon afgegeven. Het Hof heeft geoordeeld dat aan alle vereisten van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW is voldaan. Er is voldaan aan het criterium ‘gezagsverhouding’, nu de zorgaanbieders - mede gelet op de wettelijke aanwijzing - als opdrachtgevers van belanghebbende kunnen worden beschouwd en bij hen de eindverantwoordelijkheid voor de te verlenen zorg ligt. Daarbij heeft het Hof ook nog overwogen dat de zorgaanbieders zowel vakinhoudelijk als op organisatorisch gebied een instructiebevoegdheid hebben. Ten aanzien van het criterium ‘persoonlijk arbeid verrichten’ door belanghebbende heeft het Hof onder meer overwogen dat - gelet op de intensieve vorm van zorg, het belang van continuïteit en de primaire verantwoording door [E] en de zorgaanbieders - van vrije vervanging van belanghebbende als zorgverlener geen sprake is, zodat ook aan dit criterium is voldaan. Geen discussie bestaat volgens het Hof over het derde criterium, ‘het ontvangen van loon’. Volgens de A-G geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het Hof in lijn met het civiele arrest Thuiszorg/PGGM en het fiscale arrest HR BNB 2012/129 rekening heeft gehouden met deze drie criteria in onderlinge samenhang. Belanghebbende stelt in cassatie in wezen aan de orde dat deze drie criteria voor de aanwezigheid van een dienstbetrekking niet meer passend zijn in het licht van de huidige maatschappelijke opvattingen over flexibele arbeid. In de conclusie gaat de A-G in op de rechtspraak van de civiele en fiscale kamer van de Hoge Raad over de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht. Daarnaast bespreekt de A-G de ratio van de ondernemersfaciliteiten, in het bijzonder de zelfstandigenaftrek en de MKB-vrijstelling. De A-G komt tot de slotsom dat de criteria voor het vaststellen van ondernemerschap en overeenkomst van opdracht aansluiten bij de ratio van de ondernemersfaciliteiten. Naar de mening van de A-G is er geen ruimte voor de rechter om deze grenzen, anders dan marginaal, te verleggen. De A-G meent, ten aanzien van belanghebbendes klacht over het laten afweten van de wetgever, dat de ontwikkelingen rondom de afschaffing van de VAR, het wetsvoorstel BGL en het uitstel van de handhaving van de Wet DBA meer dan drie jaar onduidelijkheid hebben opgeleverd op welke wijze belastingplichtigen vooraf zekerheid kunnen krijgen over de fiscale kwalificatie van het inkomen. Maar het beoordelingskader om vast te stellen of sprake is van winst uit onderneming of loon uit dienstbetrekking, is in de achtereenvolgende wetsvoorstellen niet aangepast. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl