Conclusie A-G Niessen 3 april 2018, ECLI:NL:PHR:2018:374

A-G Niessen heeft conclusie genomen over de vraag of sekswerkers, die seksuele diensten in de seksinrichting van belanghebbende verlenen, tot belanghebbende in dienstbetrekking staan en, indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, of belanghebbende een beroep op het gelijkheidsbeginsel toekomt. Het Hof heeft, gelijk de Rechtbank heeft gedaan, geoordeeld dat de sekswerkers tot belanghebbende in dienstbetrekking bestaan. De sekswerkers zijn namelijk verplicht persoonlijk arbeid te verrichten, belanghebbende is verplicht loon te betalen en tussen beide bestaat een gezagsverhouding. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt. In dit kader heeft het Hof overwogen dat belanghebbende en de ‘compliante’ exploitanten waarmee zij zich vergelijkt, dat wil zeggen: de exploitanten die in een later jaar al dan niet via het zogenoemde ‘voorwaardenpakket’ de opting-in regeling hebben toegepast (horizontaal-toezichtregeling), niet feitelijk en rechtens gelijk zijn. Feitelijk zijn de met elkaar vergeleken gevallen niet gelijk omdat ‘compliante’ exploitanten wél voor opting-in hebben gekozen en belanghebbende niet. Juridisch zijn de met elkaar vergeleken gevallen niet gelijk omdat de fiscale behandeling van de ‘compliante’ exploitanten ingevolge de opting-in regeling een andere is dan de fiscale behandeling die belanghebbende heeft gekregen. Het Hof heeft het hoger beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld en twee middelen aangevoerd. Met haar eerste cassatiemiddel betoogt belanghebbende dat de sekswerkers niet tot haar in dienstbetrekking staan. Met haar tweede cassatiemiddel komt belanghebbende op tegen het oordeel van het Hof dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden. Met betrekking tot het eerste cassatiemiddel overweegt de A-G dat het Hof is uitgegaan van de juiste criteria voor het bestaan van een dienstbetrekking. Volgens de A-G is het Hof – op grond van een weging van alle feiten en omstandigheden – tot het gemotiveerde oordeel gekomen dat aan deze criteria wordt voldaan. Het eerste cassatiemiddel faalt dan ook. Met betrekking tot het tweede cassatiemiddel overweegt de A-G dat de als vergelijkbare gevallen aangedragen ‘compliante’ ondernemingen in het onderhavige jaar nog niet aan horizontaal toezicht deelnamen, maar in een later jaar wel. Als uitvloeisel van de afspraken over die deelname zijn naheffingsaanslagen loonbelasting over eerdere jaren, waaronder het onderhavige jaar, waarover kennelijk nog discussie werd gevoerd, vernietigd dan wel in het geheel niet opgelegd. Het Hof lijkt, aldus de A-G, te hebben beoordeeld of belanghebbende vergelijkbaar is met ondernemingen die in het onderhavige jaar wél ‘compliant’ waren. Het Hof heeft immers overwogen dat de exploitanten een andere fiscale behandeling hebben gekregen dan belanghebbende. De A-G meent dat belanghebbende en de ‘compliante’ ondernemingen in het onderhavige jaar wél feitelijk en rechtens vergelijkbaar zijn. Op belanghebbende en de ‘compliante’ exploitanten, die in dezelfde branche werkzaam zijn en dezelfde activiteiten verrichten, zijn in beginsel dezelfde bepalingen inzake de loonbelasting van toepassing zijn. De omstandigheid dat belanghebbende anders dan haar concurrenten niet deelneemt aan horizontaal toezicht, kan daaraan niet afdoen. Dit betekent dat alsnog de vraag moet worden behandeld of sprake is van (niet) gepubliceerd beleid waarvan ten nadele van belanghebbende wordt afgeweken. De A-G bespreekt achtereenvolgens het “Plan van aanpak Seksinrichtingen”, de “Werkinstructie arbeidsverhoudingen / overige seksinrichtingen”, het rapport van de commissie Horizontaal Toezicht Belastingdienst, literatuur en jurisprudentie. Alles overziende, komt de A-G tot de slotsom dat niet duidelijk is of sprake is van (niet) gepubliceerd beleid dat ten faveure van ‘compliante’ exploitanten wordt gevoerd. Er bestaat volgens de A-G aldus een onwenselijke situatie. Wanneer belanghebbende gelijk heeft, worden zij en andere belastingplichtigen ongunstiger behandeld dan belastingplichtigen die in (vormen van) horizontaal toezicht stappen. Indien belanghebbende ongelijk heeft, dan worden de fiscus ‘in de wandelgangen’ ten onrechte verwijten gemaakt. In beide gevallen bestaat een onwenselijke situatie. Daarom is er volgens de A-G een belang mee gemoeid om over de door belanghebbende aan de orde gestelde kwestie helderheid te verschaffen. De vraag is hoe dat moet gebeuren. Een eerste mogelijkheid is volgens de A-G dat een onafhankelijk instituut, bijvoorbeeld de Algemene Rekenkamer, onderzoek doet naar de voorliggende problematiek. De rechter kan echter niet de opdracht geven tot een dergelijk onderzoek. Een andere mogelijkheid is dat de Hoge Raad concludeert dat belanghebbende haar stelling niet aannemelijk heeft gemaakt, zodat de klacht toch moet worden afgewezen. Deze benadering doet volgens de A-G echter geen recht aan de bewijspositie van belanghebbende. De vastgestelde feiten en de stukken van het geding wijzen immers uit dat belanghebbende door middel van hetgeen zij heeft gesteld en daartoe heeft aangevoerd aan haar stelplicht heeft voldaan en dat voor de juistheid van belanghebbendes stellingname in de literatuur en jurisprudentie serieuze aanwijzingen bestaan. Nu belanghebbende niet de meest gerede partij is om de benodigde feiten aan het licht te brengen, is het, zo meent de A-G, aan de Inspecteur om de relevante feiten op te sporen en in het geding te brengen. Daaruit volgt dat het Hof door de bewijslast louter op belanghebbende te leggen heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De A-G komt tot de conclusie dat, nu het Hof niet is toegekomen aan een onderzoek naar de feiten ter zake van belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel, de zaak moet worden verwezen naar een ander gerechtshof. Het is dan aan de Inspecteur om het door belanghebbende gewekte vermoeden met behulp van feitenonderzoek te weerspreken. Het tweede cassatiemiddel is derhalve gegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl