Conclusie A-G Ettema 12 december 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1415

De levering van een (gedeelte van een) gebouw en het erbij behorende terrein is aan de heffing van omzetbelasting onderworpen, indien de levering vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming plaatsvindt. Ná de verbouwing van een gebouw wordt de ingebruikneming als ‘eerste ingebruikneming’ aangemerkt, indien door die verbouwing een vervaardigd goed is voortgebracht. In deze zaak staat de vraag centraal of de levering van (de restanten van) een bestaand gebouw gedurende de periode waarin het door de koper wordt verbouwd tot een nieuw gebouw is belast met omzetbelasting. Belanghebbende heeft in januari 2007 een bedrijfspand gekocht. Verkoper en belanghebbende zijn bij die overeenkomst uitgegaan van een van omzetbelasting vrijgestelde levering. In juli 2007 zijn zij, in aanvulling op de eerdere koopovereenkomst, overeengekomen dat de verkoper meewerkt aan een eventuele gehele of gedeeltelijke sloop van het bedrijfspand, voor rekening van belanghebbende, voordat de juridische levering plaatsvindt alsmede aan het aanvragen van een sloopvergunning en een bouwvergunning. Ten tijde van de levering, op 1 oktober 2007, was het bedrijfspand gedeeltelijk door de verkoper gesloopt en was met een verbouwing begonnen. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat op 1 oktober 2007 een gebouw is geleverd vóór de eerste ingebruikneming, zodat de levering van rechtswege is belast met omzetbelasting en op de verkrijging de samenloopvrijstelling overdrachtsbelasting van toepassing is. In hoger beroep heeft de Inspecteur primair gesteld dat door de verbouwing nimmer een vervaardigd goed is voortgebracht, subsidiair dat de levering van (de restanten van) het gebouw op 1 oktober 2007 niet als een vervaardigd goed kan worden aangemerkt en meer subsidiair dat een bestaand gebouw is geleverd, aangezien dit de intentie van partijen is geweest. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (het Hof) heeft de standpunten van de Inspecteur verworpen. Het Hof oordeelt met betrekking tot het primaire standpunt dat de verbouwingswerkzaamheden aan het pand dermate ingrijpend zijn geweest dat uiteindelijk, nadat de verbouwing is voltooid, ‘in wezen nieuwbouw’ heeft plaatsgevonden. Tegen dit oordeel wordt in cassatie niet opgekomen. Wel komt de staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) op tegen ’s Hofs oordelen met betrekking tot het subsidiaire en meer subsidiaire standpunt van de Inspecteur. Het Hof constateert in verband daarmee dat tussen partijen vaststaat dat ten tijde van de levering op 1 oktober 2007 de sloopwerkzaamheden van het oude gebouw reeds waren voltooid en de verbouwingswerkzaamheden waren begonnen en overweegt dat deze situatie afwijkt van de situatie die speelde in J.J. Komen en Zonen Beheer Heerhugowaard. In die zaak waren slechts sloopwerkzaamheden uitgevoerd en moesten de eigenlijke constructiewerkzaamheden, die na de levering door de koper zouden worden uitgevoerd, nog beginnen. De omstandigheid dat de verbouwingswerkzaamheden in de onderhavige zaak op het tijdstip van de levering wel reeds waren begonnen, leidt het Hof tot het oordeel dat in het onderhavig geval sprake is van een levering van een gebouw en het erbij behorende terrein vóór het tijdstip van eerste ingebruikneming. Uit de stukken van het geding blijkt volgens het Hof niet dat sprake is geweest van een andere economische realiteit dan wel van andere uiteindelijke intenties van partijen. De Staatssecretaris stelt een cassatiemiddel voor. Volgens de Staatssecretaris had het Hof de vraag moeten behandelen welke prestatie(s) in de zin van de btw verkoper en belanghebbende zijn overeengekomen, en daarbij de arresten Don Bosco Onroerend Goed, Komen en Zonen Beheer Heerhugowaard en Woningstichting Maasdriel in ogenschouw moeten nemen. Nu het Hof geen helder antwoord heeft gegeven op de vraag wat het exacte voorwerp is van de prestatie van de verkoper, geeft de bestreden uitspraak naar zijn mening onvoldoende inzicht in de door het Hof gevolgde gedachtegang en is daarom gebrekkig gemotiveerd. Voor zover uit de bestreden uitspraak wel een gedachtegang valt af te leiden, acht de Staatssecretaris deze gedachtegang onjuist. Daar de verbouwing door en namens belanghebbende plaatsvindt en de verkoper zich daartoe op geen enkele wijze heeft verbonden en de betrokkenheid van de verkoper slechts de aanvraag van de sloopvergunning betreft, dient bij de prestatie van de verkoper naar de mening van de Staatssecretaris geen acht te worden geslagen op de aangevangen verbouwingswerkzaamheden en wellicht evenmin op de namens belanghebbende voor de levering verrichte sloopwerkzaamheden. De A-G concludeert dat het middel slaagt. Om te kunnen beoordelen op welke wijze de prestatie van de verkoper voor toepassing van de omzetbelasting moet worden behandeld, dient de prestatie te worden geduid. In dat kader dient allereerst te worden beoordeeld of de verkoper één (samengestelde) handeling, eventueel bestaande uit verschillende elementen, of meerdere handelingen heeft verricht. De Inspecteur heeft onbestreden gesteld dat de verkoper niet betrokken is geweest bij de verbouwingswerkzaamheden, maar dat deze werkzaamheden in opdracht en voor rekening en risico van belanghebbende zijn verricht. Deze verbouwingswerkzaamheden, zeker die na de levering op 1 oktober 2007 hebben plaatsgevonden, moeten daarom buiten beschouwing worden gelaten bij de beoordeling van de prestatie(s) van de verkoper. Bij zijn oordeel dat een vervaardigd goed is geleverd, heeft het Hof (ook) de na de levering verrichte verbouwingswerkzaamheden volledig in aanmerking genomen. Het Hof is derhalve uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Aangezien op grond van de vaststaande feiten in de optiek van de A-G geen andere conclusie mogelijk is dan dat de verbouwing van het onderhavige gebouw op het tijdstip van de levering niet zo vergevorderd was dat sprake was van ‘in wezen nieuwbouw’, heeft de verkoper geen vervaardigd goed als bedoeld in artikel 11, lid 3, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB geleverd, maar een (gedeelte van een) oud gebouw. Deze levering valt dus niet onder het toepassingsbereik van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, sub 1°, van de Wet OB, zodat de samenloopvrijstelling van artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de BRV niet van toepassing is op de verkrijging van de onroerende zaak. De A-G geeft de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De uitspraak op rechtspraak.nl