Conclusie A-G Ettema 19 november 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2340

Belanghebbende is gespecialiseerd in orthopedisch schoeisel. Naast verkoop van orthopedische en semi-orthopedische schoenen, houdt zij zich bezig met het op medisch voorschrift aanpassen van speciale confectieschoenen aan de zieke voet van haar cliënten. Voor de levering van de (semi-)orthopedische schoenen geldt op grond van artikel 9, lid 2, onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) jo. post a.35 van Tabel I behorende bij de Wet (hierna: Tabel I) het verlaagde omzetbelastingtarief van 6%. In cassatie is in geschil of de aanpassingen die belanghebbende aan confectieschoenen verricht, leiden tot de ‘vervaardiging’ van orthopedische schoenen. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, heeft belanghebbende op grond van artikel 9, lid 2, onderdeel a, van de Wet jo. post b.16 van Tabel 1 het verlaagde tarief van 6% terecht (ook) toegepast op deze prestatie. Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) oordeelt op grond van het arrest van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) van 14 mei 1985, Van Dijk’s Boekhuis, 139/84, ECLI:EU:C:1985:185, (hierna: arrest Van Dijk’s Boekhuis) dat voor het aannemen van een vervaardiging, een functiewijziging moet hebben plaatsgevonden. De Rechtbank oordeelt dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is. Naar het oordeel van de Rechtbank is evenmin sprake van herstelwerkzaamheden als bedoeld in post b.1 en post b.5 van Tabel I. Ook verwerpt zij belanghebbendes beroep op het neutraliteitsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Hof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) oordeelt daarentegen dat wél sprake is van de vervaardiging van een goed en baseert zich hierbij op het arrest van de Hoge Raad van 19 november 2010, nr. 08/01021, ECLI:NL:HR:2010:BM6681 (hierna: arrest van 19 november 2010), waarin de Hoge Raad het ‘in wezen nieuwbouw’-criterium voor onroerende goederen introduceerde. Het Hof is van oordeel dat deze rechtspraak ook van toepassing is op roerende goederen en komt tot de slotsom dat belanghebbende de orthopedische schoenen in wezen nieuw heeft gebouwd. A-G Ettema gaat in deze conclusie in op de nationale en Europese jurisprudentie over het begrip ‘vervaardiging’. De A-G meent dat het Hof het ‘in wezen nieuwbouw’-criterium ten onrechte heeft toegepast. Dit criterium geldt uitsluitend voor onroerende goederen. Gelet op de aard en kenmerken van dergelijke goederen heeft de Hoge Raad – beoordeeld naar het spraakgebruik – een eigen invulling gegeven aan ‘het voortbrengen van een goed dat tevoren niet bestond’. Deze invulling geldt niet voor roerende goederen, zo meent de A-G. Daarvoor geldt de invulling die het HvJ in het arrest Van Dijk’s Boekhuis heeft gegeven. Uit dit arrest maakt de A-G op dat slechts sprake is van een nieuw roerend goed als dit goed een andere functie heeft dan de materialen waaruit het is voortgebracht. Voor het vervaardigen van een roerend goed is dan ook (nog) áltijd een functiewijziging nodig. De vraag of in de onderhavige zaak sprake is van een functiewijziging, is door het Hof niet beantwoord. De A-G meent dat de beantwoording van die vraag ook niet zo eenvoudig is. Het is maar net hoe (eng of hoe ruim) de term ‘functiewijziging’ dient te worden uitgelegd. Uitgaande van een enge uitleg (het is een schoen en het blijft een schoen), is in de onderhavige zaak geen sprake van een functiewijziging. Een andere, meer ruime uitleg, waarbij de functiewijziging wordt beoordeeld op het (sub)niveau van de consumentenmarkten voor respectievelijk schoenen voor gezonde voeten en schoenen voor zieke voeten, spreekt de A-G meer aan. Zij wijst hierbij op (de conclusie van A-G Van den Berge (ECLI:NL:PHR:2001:ZC8118) bij) het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2001, nr. 36277, ECLI:NL:HR:2001:ZC8118 en de voorafgaande uitspraak van hof Amsterdam van 5 juni 2000, nr. 99/2651, ECLI:NL:GHAMS:2000:AV6760 (inzake een (kunst)grasveld). A-G Ettema geeft de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën gegrond te verklaren en de zaak voor verdere behandeling te verwijzen.

De uitspraak op rechtspraak.nl