Conclusie A-G IJzerman 30 november 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1349

Belanghebbende is houder van een zogenoemde KWO (koude/warmteopslag) - inrichting. Deze wordt gebruikt voor de warmtevoorziening van het pand. Voor de werking van de KWO-inrichting wordt grondwater aan de bodem onttrokken en ook weer teruggeleid. Op grond van de tot 1 januari 2012 geldende tekst van de Wet belastingen op milieugrondslag (Wbm), werd grondwaterbelasting geheven ter zake van het onttrekken van grondwater. Daarbij was het (circulair) onttrekken ten behoeve van warmte/koudeopslag, zoals zich voordoet bij belanghebbende, onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld. Eén van de voorwaarden was dat voor het onttrekken en terugvoeren van het water door de provincie vergunning moest zijn verleend ingevolge de Grondwaterwet. Ingeval de vergunning slechts was verleend tot een bepaalde maximale hoeveelheid (m3 per jaar), vonden onttrekkingen boven dat maximum niet plaats in overeenstemming met de in de vergunning gestelde voorwaarden. Dat betekent dat over de hoeveelheid waarmee het maximum overschreden werd, grondwaterbelasting verschuldigd was. In casu had de provincie Noord-Brabant aan belanghebbende, voor de KWO-inrichting, bij beschikking van 10 mei 2000, een vergunning verleend voor het onttrekken van maximaal 36.000 m3 grondwater per jaar. Dit maximum is door belanghebbende in een aantal jaren aanzienlijk overschreden. Daarom heeft de Inspecteur aan belanghebbende, met dagtekening 31 mei 2012, een naheffingsaanslag grondwaterbelasting over het teveel onttrokken grondwater opgelegd, over het tijdvak 1 januari 2007 - 31 december 2011, ad € 139.135. Daarop heeft belanghebbende bij de provincie Noord-Brabant een aanvraag ingevolge de Waterwet ingediend om maximaal 186.000 m3 grondwater per jaar te mogen onttrekken. De provincie heeft, met terugwerkende kracht, een nieuwe beschikking verleend waarmee belanghebbende per jaar inderdaad maximaal 186.000 m3 grondwater mag onttrekken. Tegen de afgifte van de wijzigingsbeschikking is door de Belastingdienst en de Staat gezamenlijk bezwaar gemaakt. Dat is door Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij niet zijn aan te merken als belanghebbenden. Tegen deze uitspraak op bezwaar zijn geen nadere rechtsmiddelen aangewend, zodat de wijzigingsbeschikking onherroepelijk is komen vast te staan en in principe formele rechtskracht heeft verkregen. De onderhavige naheffingsaanslag van 31 mei 2012 is gebaseerd op de jaarlijkse maxima van te onttrekken grondwater in de oorspronkelijke vergunning van 10 mei 2000. Belanghebbende heeft zich echter op het standpunt gesteld dat, in haar beroep tegen die naheffingsaanslag, moet worden uitgegaan van de veel hogere maxima in de gewijzigde vergunning van 23 augustus 2013, als verleend met terugwerkende kracht tot 13 mei 2000. Uitgaande van die hogere maxima, zou belanghebbende over de jaren waarover is nageheven, 2007-2011, achteraf bezien, geen grondwaterbelasting verschuldigd zijn. De Inspecteur stelt daarentegen dat ook na de verlening van de gewijzigde vergunning, moet worden uitgegaan van de maxima zoals die waren in de oorspronkelijke vergunning, die ten grondslag zijn gelegd aan de naheffingsaanslag ten tijde van de oplegging daarvan. Het Hof heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld. Tegen de Hofuitspraak komt belanghebbende thans op in cassatie, onder aanvoering van vijf middelen. Belanghebbende heeft in cassatiemiddel (ii) gesteld dat het Hof door te oordelen dat de formele rechtskracht van de wijzigingsbeschikking voor de toepassing van de Wbm kan worden doorbroken, heeft geoordeeld in strijd met het beginsel van de formele rechtskracht, althans haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. De A-G merkt daarover op dat het Hof kennelijk van opvatting is dat nu de Inspecteur geen belanghebbende is en het belang van de Inspecteur dan ook niet kon worden meegewogen in de vergunningenprocedure, dit belang dan maar zou moeten worden meegewogen in de belastingprocedure. Met die opvatting is de A-G het niet eens. Volgens de A-G brengt de wettelijke taakverdeling hier mee dat de Inspecteur moet uitgaan van de vergunning als afgegeven door de provincie. Dat geldt niet slechts ten aanzien van de oorspronkelijke vergunning, maar ook ten aanzien van de gewijzigde vergunning en de daarin opgenomen verruiming en terugwerkende kracht. Dat betekent dat de A-G geen enkele grondslag ziet voor de door het Hof toegepaste doorbreking van formele rechtskracht van de gewijzigde vergunning, zodat het tweede middel slaagt. Belanghebbende heeft in cassatiemiddel (iii) gesteld dat het Hof door te oordelen dat de aanvankelijke vergunning van 3 januari 2002 als uitgangspunt dient te worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de vrijstelling voor de grondwaterbelasting van toepassing is, heeft gehandeld in strijd met artikel 10, eerste lid, onderdeel g, van de Wbm. De A-G is van mening dat de toetsing van het primaire besluit, de onderhavige naheffingsaanslag, dient te worden geplaatst in het kader van de nadere rechtsfeiten, ingevolge de gewijzigde vergunning, zoals die zijn geworden in de fase van bezwaar of beroep; derhalve ex nunc. Nu formeel moet worden uitgegaan van de door de provincie verleende vergunning, brengt dat volgens de A-G met zich mee dat dit ook onverkort moet gelden voor een door de provincie naderhand, met terugwerkende kracht, afgegeven gewijzigde vergunning. Aldus slaagt ook het derde middel. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl