Conclusie A-G IJzerman 8 maart 2016, ECLI:NL:PHR:2016:88

Deze procedure maakt deel uit van een kwartet van proefprocedures over de verschuldigdheid van omzetbelasting ter zake van privégebruik van de auto van de zaak, waarin vandaag conclusies worden genomen. Belanghebbende was ondernemer in de zin van de Wet OB. De activiteiten van belanghebbende bestonden uit het leveren van betonnen systeemvloeren en daarmee samenhangende diensten. Tot het bedrijfsvermogen van belanghebbende behoorden in 2011 tien auto’s, te weten vier personenauto’s en zes bestelauto’s met een dubbele cabine. Belanghebbende heeft de aan haar ter zake van de aanschaf en het gebruik van de auto’s in rekening gebrachte omzetbelasting volledig in aftrek gebracht. Belanghebbende heeft de auto’s ter beschikking gesteld aan haar werknemers, die het was toegestaan de auto’s mede voor privédoeleinden te gebruiken. Ter zake van het (privé)gebruik van de auto’s is geen kilometeradministratie bijgehouden. Voor het privégebruik van twee bestelauto’s hebben twee werknemers een bijdrage van € 100 per vier weken per auto betaald. Belanghebbende heeft daarover omzetbelasting berekend en op aangifte voldaan. De werknemers hadden geen recht op aftrek van de over de bijdragen in rekening gebrachte voorbelasting. De andere vier bestelauto’s heeft belanghebbende ter beschikking gesteld aan ambulante medewerkers, zonder dat zij daarvoor een vergoeding betaalden. Deze bestelauto’s waren voorzien van een dubbele cabine en ingericht voor het vervoer van gereedschappen en materialen. De werknemers gebruikten deze bestelauto’s voor ritten van hun woonadres naar de plaats waar zij werkzaam waren, en vice versa. Voor de vier personenauto’s heeft belanghebbende evenmin een bijdrage voor het privégebruik van haar werknemers gevraagd. Bij het Hof was in geschil de hoogte van de over 2011 verschuldigde omzetbelasting in verband met het privégebruik van de auto’s. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat met betrekking tot de twee bestelauto’s waarvoor van de werknemers een bijdrage is ontvangen, in het eerste halfjaar van 2011 slechts omzetbelasting is verschuldigd over de bijdrage en dat de betaling van de bijdrage in de weg staat aan toepassing van het BUA. Aangaande deze bestelauto’s heeft belanghebbende voorts gesteld dat zij ook in het tweede halfjaar van 2011 slechts omzetbelasting is verschuldigd over de bijdrage van de werknemers. Verder heeft belanghebbende aangevoerd dat ter zake van de acht (bestel- en personen)auto’s waarvoor geen bijdrage is ontvangen, de voldoening op aangifte beperkt dient te blijven tot 3/184 van het over het tweede halfjaar van 2011 voldane bedrag. Verder heeft belanghebbende zich bij het Hof op het standpunt gesteld dat ter zake van de vier bestelauto’s waarvoor geen eigen bijdrage wordt ontvangen voor het eerste halfjaar geen plaats is voor een correctie op grond van het BUA en voor het tweede halfjaar geen plaats is voor een correctie ingevolge artikel 4, lid 2, letter a, van de Wet OB. Het Hof heeft belanghebbende op alle punten in het ongelijk gesteld. Over het eerste halfjaar van 2011 is belanghebbende ter zake van het privégebruik van twee bestelauto’s waarvoor zij een eigen bijdrage heeft ontvangen, volgens het Hof behalve omzetbelasting over de eigen bijdrage ook omzetbelasting verschuldigd op grond van aftrekbeperking krachtens het BUA. Over het tweede halfjaar van 2011 is belanghebbende ter zake van de genoemde twee bestelauto’s omzetbelasting verschuldigd over de (geforfaiteerde) normale waarde, en niet slechts over de daadwerkelijk betaalde eigen bijdrage. Evenmin behoeft volgens het Hof de verschuldigde omzetbelasting voor het privégebruik van de auto’s over het tweede halfjaar te worden beperkt tot 3/184 deel van het aangegeven bedrag. Verder heeft het Hof geoordeeld dat uitsluiting van de aftrek ter zake van de bestelauto’s waarvoor geen bijdrage is betaald dient plaats te vinden op grond van het BUA dan wel een heffing moet volgen met betrekking tot de fictieve dienst. In cassatie komt belanghebbende met vijf klachten op tegen de Hofoordelen. Volgens de A-G slaagt alleen de vierde klacht voor zover die ziet op het gebruik van de vier bestelauto’s met dubbele cabine en ingericht voor het vervoer van gereedschappen, waarvoor de ambulante werknemers geen eigen bijdrage hebben betaald. Deze klacht hangt samen met de vraag of de btw-correctie privégebruik auto hier vanwege de bedrijfsmatige noodzaak tot ter beschikking stelling achterwege blijft. Het Hof heeft dienaangaande geoordeeld dat uitsluiting van de aftrek dient plaats te vinden op grond van het BUA dan wel een heffing moet volgen met betrekking tot de fictieve dienst. Belanghebbende heeft daartegen aangevoerd dat het beschikbaar stellen van deze bestelauto’s slechts haar eigen bedrijfseconomische doeleinden dient, zodat voor een heffing over privégebruik geen plaats is. De A-G ziet als maatstaf voor het achterwege kunnen blijven van een correctie wegens privégebruik of belanghebbende voor een goede bedrijfsvoering geen andere reële keuze had dan de bestelauto’s mede voor privégebruik bestaande uit woon- en werkverkeer, aan zijn werknemers ter beschikking te stellen. Na verwijzing zal, naar de A-G meent, alsnog moeten worden uitgezocht of belanghebbende hier inderdaad geen andere reële keuze had. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl