Conclusie A-G Wattel 14 april 2016, ECLI:NL:PHR:2016:239

Premiesectorindeling van een payrollbedrijf dat geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult maar juist zoveel mogelijk al bestaande arbeidscontracten van haar opdrachtgevers overneemt; Sector 52 (Uitzendbedrijven) of Sector 45 (Zakelijke dienstverlening III)? Of een tertium? Uitzendovereenkomsten in de zin van art. 7:690 BW? Ontslagbescherming; werkloosheidsrisico; aard van de arbeidsovereenkomst; Invloed van de wijziging van het Ontslagbesluit en de invoering met onmiddellijke werking van de Ontslagregeling in 2015 Feiten: De belanghebbende neemt werknemers in dienst met de bedoeling hen in beginsel blijvend te werk te stellen bij één inlener. Indien mogelijk neemt zij ook alle bestaande arbeidsovereenkomsten van de inlener over, waarna die geen werknemers meer in dienst heeft en uitsluitend werkt met arbeidskrachten in dienst van de belanghebbende. De werknemers worden niet door haar, maar door haar opdrachtgevers (de inleners) geworven en geselecteerd. De arbeidsovereenkomsten bevatten geen uitzendbeding ex art. 7:691(2) BW. De belanghebbendes is in 2014 voor de premieheffing werknemerszekeringen ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven; premie 4,8% tot 6.82%). De belanghebbende acht sector 45 aangewezen (Zakelijke Dienstverlening III; premie 3,10%), omdat zij geen uitzendbedrijf maar een (salaris)administratiebedrijf exploiteert en zich niet bezighoudt met arbeidsallocatie. In geschil is met name of een allocatiefunctie vereist is voor een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW, waarnaar de sectorindelingsregelgeving verwijst. Het Hof Amsterdam achtte een allocatiefunctie geen vereiste, wijzende op de ruime omschrijving in die bepaling en op de bedoeling van de wetgever om driehoeksarbeidsrelaties via art. 7:690 BW onder de arbeidsovereenkomst te brengen en slechts uit te zonderen gevallen waarin terbeschikkingstelling van arbeidskrachten niet het beroep of bedrijf van de onderneming is. Bezien vanuit doel en strekking van de Regeling Wfsv achtte het Hof bovendien niet relevant of de uitzender/uitlener/payroller al dan niet een arbeidsallocatie-functie vervult. Hij verwierp ook belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel en op het vertrouwensbeginsel. De belanghebbende bestrijdt in cassatie ’s Hofs oordeel dat voor een uitzendovereenkomst geen allocatiefunctie van de werkgever is vereist. Zij wijst op de parlementaire geschiedenis van de Flexwet, waaruit blijkt dat de uitzendovereenkomst het bijeenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt veronderstelt en dat kenmerkend is de tijdelijkheid van de terbeschikkingstelling. Zij voldoet aan geen van beide kenmerken. Uit HR BNB 2015/88 volgt dat de aard van de arbeidsovereenkomst de sectorindeling bepaalt; de belanghebbende heeft geen uitzendbedrijf, maar een werkgevers-ontzorgingsbedrijf. Zij klaagt subsidiair dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd haar beroepen op de vertrouwens- en gelijkheidsbeginselen heeft verworpen. A-G Wattel beschrijft de civielrechtelijke discussie over het al dan niet vereist zijn van een allocatiefunctie voor een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW en gaat in op de vraag wat de term ‘allocatiefunctie’ in die discussie en in de parlementaire geschiedenis betekent. Zijns inziens hinkte de wetgever en hinkt de civiele discussie op twee gedachten. Enerzijds wilde de Flexwetgever in 1999 een ruim begrip ‘uitzendovereenkomst’ om in beginsel voor alle driehoeks-arbeidsrelaties met terbeschikkingstelling zeker te stellen dat sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst. Anderzijds heeft de Flexwetgever zich kennelijk niet goed gerealiseerd dat het etiket ‘uitzendovereenkomst’ (en daarmee ‘arbeidsovereenkomst’) óók toegang gaf tot het uitzendbeding van art. 6:791 BW en tot voorbijgaan aan met name ontslagbescherming. In de civiele discussie is daardoor een onderscheid ontstaan tussen ‘allocatiefunctie’ voor de toepassing van art. 7:690 BW (ruim of zelfs irrelevant, maar in elk geval mede omvattende detacheerders en arbeidspools) en ‘allocatiefunctie’ voor de toepassing van art. 7:691 BW (eng: alleen klassieke uitzendgevallen: ‘ziek en piek’). Payrollbedrijven zoals dat van de belanghebbende bestonden nog niet in 1999 en lijken onder geen van beide begrippen te vallen. De belanghebbende neemt alle personeel(sgedoe) over van de materiële werkgever, voor een transparante vaste prijs, met dezelfde ontslagbescherming als gevolg van (de onmiddellijke werking van) de Ontslagregeling en van de daaraan voorafgaande wijziging van het Ontslagbesluit, waarin payroll-werkgevers en uitzendwerkgevers wederzijds uitsluitend gedefinieerd worden en die dezelfde ontslagbescherming voor payroll-werknemers inhouden als voor rechtstreekse werknemers van de opdrachtgever. Naar doel en strekking van het premiesector-indelingssysteem hoort de belanghebbende dan volgens de A-G niet in sector 52, maar in de sector van haar opdrachtgevers. Dat strookt ook met HR BNB 2015/88 (aard van de overeenkomst is beslissend voor sectorindeling): die aard is voor ontslagbeschermingsdoeleinden expliciet niet een uitzendovereenkomst, nu het Ontslagbesluit en de Ontslagregeling de payrollwerkgever en de uitzendwerkgever juist van elkaar onderscheiden op basis van het criterium ‘al dan niet allocatiefunctie op de arbeidsmarkt.’ Vast staat dat de belanghebbende géén allocatiefunctie vervult. De A-G meent dat daarom (ook) geen sprake is van “uitzenden in indelingstechnische zin” als bedoeld in het (nog steeds relevante) Besluit indeling uitzendbedrijven, dat aansluit bij het ruime uitzend/allocatiebegrip in de civielrechtelijke discussie. De belanghebbende hoort zijns inziens dus niet in sector 52, maar in de sector(en) van haar opdrachtgever(s). Anders dan de belanghebbende betoogt, hoort zij zijns inziens daarom evenmin in sector 45, nu haar opdrachtgevers heel wel in een andere sector dan zakelijke dienstverlening kunnen opereren, met navenant verschillend werkloosheidsrisico. De vigerende regelgeving voorziet echter niet in gesplitste aansluiting bij de sectoren van de opdrachtgevers, zodat volgens de A-G moet worden teruggevallen op art. 96(2) Wfsv, i.e. aansluiting bij de sector waarin de grootste premieplichtige loonsom wordt betaald. Het Hof heeft niet vastgesteld welke sector dat is en de partijen hebben zich daarover ook niet kunnen uitlaten, zodat de zaak volgens de A-G moet worden verwezen. In verband met de bij de eerste kamer aanhangige zaak C4C/StiPP (waarin A-G van Peursem concludeert en waar tientallen civiele zaken achter hangen), in welke zaken mede dezelfde allocatiefunctie-discussie aan de orde is, geeft de A-G de derde kamer van de Hoge Raad in overweging in overleg te treden met de eerste kamer. Bij deze afdoening van middel (i) zijn de middelen (ii) en (iii) geen subsidiairen, maar strekken zij juist verder dan middel (i), en komen zij dus ondanks gegrondbevinding van middel (i) aan snee. A-G Wattel acht echter zowel het beroep op het vertrouwensbeginsel als dat op het gelijkheidsbeginsel ongegrond. Conclusie: middel (i) gegrond; verwijzing voor feitelijk onderzoek.

De uitspraak op rechtspraak.nl