Conclusie A-G Wattel 12 mei 2015, ECLI:NL:PHR:2015:679

Premieheffing werknemersverzekeringen; sectorindeling van een gemeentelijk uitzendbureau met werknemers op ‘enige afstand tot de arbeidsmarkt’. Ontsnapping aan sector 52 (Uitzendbedrijven) en indeling in 64 (gemeenten) via de 50%-uitzondering van lid 4 van de Uitzendbepalingen omdat alle werknemers bij de gemeente werken? Of via concernaansluiting ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv? Feiten: De belanghebbende stelt personeel ter beschikking aan haar enige opdrachtgever en aandeelhouder, de gemeente [Q]. Zij neemt alleen door de gemeente geselecteerde personen in dienst, die veelal enige “afstand tot de arbeidsmarkt” hebben. De arbeidsovereenkomsten bevatten geen uitzendbeding. De belanghebbende was ingedeeld in sector 45, Zakelijke Dienstverlening III, maar wenste indeling in sector 66, Overheid, overige instellingen. De Inspecteur heeft haar ingedeeld in sector 52, Uitzendbedrijven. Volgens het Hof is belanghebbendes personeel op één lijn te stellen met gemeentelijk personeel omdat het gemeentelijke taken uitvoert en op de specifieke behoeften van de gemeente is uitgezocht. Gelet op de aard van belanghebbendes werkzaamheden en op de functie die zij met haar onderneming in het maatschappelijke verkeer vervult, heeft het Hof geoordeeld dat zij – al dan niet via de concernaansluitingsregeling ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv – ingedeeld moet worden in dezelfde sector als de gemeente, i.e. sector 64. De Staatssecretaris stelt in cassatie dat het Hof daarmee lid 4 van onderdeel 52 van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv heeft geschonden. Het Hof heeft zijns inziens miskend (i) dat het bij de meer-dan-50%-uitzondering in lid 4 van de Uitzendbepalingen gaat om de feitelijke werkzaamheden van de uitzendelingen en niet om de aard van het bedrijf waarbinnen die werkzaamheden worden verricht en (ii) dat een uitzendbureau niet in sector 64 kan worden ingedeeld via concernaansluiting ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv. A-G Wattel leidt uit HR BNB 2015/88 af dat voor de sectorindeling van uitzendbureaus niet bepalend is de aard van de werkzaamheden, maar de aard van de arbeidsovereenkomsten. Voor indeling in sector 52 (Uitzendbedrijven) is aangesloten bij de civielrechtelijke uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW. Uit de MvT bij de Flexwetgeving volgt dat het daarbij gaat om alle driehoeksrelaties waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. Het Hof heeft volgens de A-G ofwel een andere – en daarmee verkeerde – maatstaf aangelegd, ofwel geoordeeld dat de in casu gesloten arbeidsovereenkomsten geen uitzendovereenkomsten ex art. 7:690 BW zouden zijn. Dat laatste oordeel acht de A-G onvoldoende gemotiveerd, nu uit belanghebbendes statutaire doel en personeelshandboek moeilijk een andere conclusie getrokken kan worden dan dat het gaat om driehoeksrelaties zoals bedoeld in de genoemde MvT. Tenzij voor de belanghebbende een ontsnappingsmogelijkheid geldt, moet zij daarom worden ingedeeld in sector 52, Uitzendbedrijven. Voor ontsnapping aan sector 52 via de meer-dan-50%-in-één-vaksector-uitzondering ex lid 4 Uitzendbepalingen is beslissend de aard van de werkzaamheden (‘sec functioneel bezien’) en niet tot welke sector het bedrijf behoort. Het door de belanghebbende overgelegde personeelsoverzicht doet vermoeden dat ‘sec functioneel’ bezien geen meerderheid van belanghebbendes werknemers binnen één vaksector werkte, maar op dit punt staan volgens de A-G de feiten onvoldoende vast, zodat verwezen moet worden voor feitelijk onderzoek. Dat is niet nodig als de belanghebbende via concernaansluiting ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv in sector 64 kan worden ingedeeld, maar op dat punt acht de A-G ‘s Hofs oordeel onjuist. Uit HR BNB 2015/88 volgt zijns inziens dat uitzendbedrijven ongeacht het al dan niet vigeren van een uitzendbeding niet aan sector 52 kunnen ontsnappen via concernaansluiting. Conclusie: vernietiging en verwijzing voor feitelijk onderzoek.

De uitspraak op rechtspraak.nl