Conclusie A-G van Hilten 6 juli 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1380

Belanghebbende is een (groot)aandeelhouder en/of bestuurder van vennootschappen, die in een constructie zijn betrokken waarbij via een keten van transacties de prijs van in te voeren kippenvlees is opgedreven om de heffing van aanvullende douanerechten te ontlopen. Deze aanvullende douanerechten zijn van belanghebbende nagevorderd door uitreiking van drie ‘aanslagbiljetten’(hierna: de eerste drie utb’s). Vervolgens heeft de Inspecteur nog drie aanslagbiljetten (hierna: de laatste drie utb’s) aan belanghebbende uitgereikt, omdat hij het standpunt heeft ingenomen dat de verkoopprijs van de transactie tussen de (eerste) leverancier en de eerste koper als basis voor de cif-invoerprijs moet worden gehanteerd en derhalve een hoger bedrag aan aanvullend recht is verschuldigd. In deze procedure staat onder andere de vraag centraal of de hiervoor geschetste constructie misbruik van recht vormt. Hof Amsterdam (hierna: het Hof) beantwoordt deze vraag bevestigend. Voorts is onder meer in geschil - belanghebbende voert in totaal twaalf middelen aan - of belanghebbende als douaneschuldenaar kan worden aangemerkt, of de verlengde mededelingstermijn als bedoeld in artikel 221, lid 4, van het Communautair Douanewetboek (hierna: CDW) van toepassing is, en of sprake is van een vergissing van de douaneautoriteiten. Allereerst merkt A-G Van Hilten op dat diverse personen zijn aangesproken voor de onderhavige douaneschulden en het haar niet bekend is of de betreffende utb’s zijn ingevorderd. Indien de douaneschulden zijn ingevorderd, lijkt het materiële belang aan deze zaak te zijn ontvallen. Bij de beschouwing heeft zij derhalve als uitgangspunt genomen dat de douaneschulden niet zijn ingevorderd. A-G bespreekt eerst de vraag wanneer een aanvullend invoerrecht is verschuldigd. De heffing van aanvullende rechten bij de invoer van landbouwproducten in de - destijds - Gemeenschap, maakt deel uit van het door de Gemeenschap gevoerde gemeenschappelijke landbouwbeleid en strekt tot bescherming van de communautaire markt voor landbouwproducten. Uit de (considerans van) verordening (EEG) nr. 2777/75 (Basisverordening) leidt de A-G af dat de heffing van aanvullende rechten bij invoer ten doel heeft verstoringen van de communautaire markt, te wijten aan aanbiedingen op de wereldmarkt tegen abnormaal lage prijzen, te voorkomen. Uit Verordening (EG) nr. 1484/95 (hierna: de Uitvoeringsverordening) volgt dat de basis voor (eventuele) heffing van aanvullende rechten wordt gevormd door de cif-invoerprijs (de prijs waarvoor het desbetreffende product ‘aankomt’ bij de buitengrens van de Gemeenschap, bestaande uit de fob-prijs in het land van oorsprong en de reële kosten van vervoer en verzekeringen tot op de plaats van binnenkomst in de Gemeenschap). Indien de cif-invoerprijs van een partij lager is dan de geldende reactieprijs (de minimumprijs waarvoor (en waarboven) zonder aanvullend recht kan worden geïmporteerd), wordt er een aanvullend recht geheven, dat hoger is naarmate de cif-invoerprijs lager is. De zogenoemde ‘representatieve prijs’ (zeg maar: de gemiddelde marktprijs) is van belang indien de cif-invoerprijs hoger is dan deze representatieve prijs. In dit geval moet de importeur moet bewijzen dat de partij is afgezet tegen zodanige condities dat de opgegeven prijs juist is. Wordt dit bewijs niet ten genoege van de douaneautoriteiten geleverd, dan geldt dat de zekerheid die de importeur heeft moeten stellen, wordt verbeurd bij wijze van betaling van de aanvullende invoerrechten. De Uitvoeringsverordening schrijft voor dat de douaneautoriteiten de verschuldigde aanvullende rechten op grond van artikel 220 van het CDW moeten (boeken en) innen wanneer zij constateren dat de afzetcondities voor de betrokken partij niet in acht zijn genomen. De A-G leidt uit belanghebbendes tiende middel en de toelichting daarop af, dat in casu de zekerheid is vrijgegeven. Dat betekent haars inziens dat de rechten in casu niet kunnen zijn geacht te zijn betaald door verbeurdverklaring van die zekerheden. Reeds om die reden dient de Inspecteur niet alleen achteraf te boeken, maar dient ook te worden nagevorderd (medegedeeld). Vervolgens gaat de A-G in op de vraag of sprake is van misbruik van recht. Uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) leidt zij af dat het Unierecht zich ertegen verzet dat een belastingplichtige voordelen uit het Unierecht verkrijgt door daarvan misbruik te maken. Misbruik van recht veronderstelt volgens de A-G gebruikmaking van een ‘truc’, een opzetje dat a-typisch is voor het ‘normale’ handelsverkeer. Het is daarbij, zo volgt uit de jurisprudentie van het HvJ aan de nationale rechter om te beoordelen of in een concrete situatie sprake is van misbruik van recht. Dat laatste heeft het Hof in casu gedaan. Voor het Hof waren voor de (bevestigende) beantwoording van de vraag of sprake is van misbruik van belang dat (i) vaststaat dat de betrokken transacties geen schijntransacties zijn, en (ii) dat niet in geschil is dat het kippenvlees is verkocht en ingevoerd volgens het stramien en naar de prijzen, die in het controlerapport ten aanzien van één aangifte voor het vrije verkeer is uitgewerkt. De A-G is van mening dat het Hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Het oordeel dat sprake is van misbruik van recht is haars inziens bovendien voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. De A-G meent voorts dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat de herdefiniëring van de misbruik vormende structuur ertoe leidt dat de transactie tussen de (eerste) leverancier en eerste koper heeft te dienen als basis voor de vaststelling van de cif-invoerprijs en de berekening van de verschuldigde aanvullende rechten. De vraag of belanghebbende als schuldenaar kan worden aangemerkt, is de volgende kwestie die A-G Van Hilten bespreekt. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid van de tweede alinea van het derde lid van artikel 201 van het CDW om degene die gegevens voor de aangifte heeft verstrekt terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten weten dat deze gegevens niet juist waren en die ertoe hebben geleid dat te weinig douanerechten zijn geheven als douaneschuldenaar aan te wijzen (artikel 54 van het Douanebesluit). Zij leidt uit het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 2014, nr. 13/04854, ECLI:NL:HR:2014:3017, BNB 2014/263 af, dat de verstrekker van de onjuiste gegevens niet per se degene is die die gegevens aan de aangever heeft gegeven, maar ook hij die aan een derde (foutieve) gegevens verstrekt met het oogmerk deze te doen gebruik bij het opstellen van de aangifte. Belanghebbendes andersluidende opvatting, acht zij met het oog op dit arrest onjuist. Met betrekking tot belanghebbendes stelling dat het Hof in zijn overwegingen niet heeft betrokken zijn stelling dat hij niet wist noch redelijkerwijze had moeten weten dat de - middellijk - aangeleverde gegevens verkeerd waren of zouden kunnen zijn, merkt de A-G op dat in cassatie (kennelijk) niet wordt betwist dát de gebruikte gegevens onjuist waren, belanghebbende betwist immers slechts zijn wetenschap daarvan. De A-G meent dat het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Zij merkt in dit verband nog op dat zó belanghebbende niet op de hoogte zou zijn geweest van de opgezette constructie, hij daarvan uit hoofde van zijn functie van bestuurder wetenschap had moeten hebben. Ook is het oordeel van het Hof ten aanzien van de stelling van belanghebbende dat het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden - de voorliggende situatie wijkt volgens de A-G op de essentiële punten niet af van die van de zaak Kamino (arrest van 26 juni 2015, nr. 10/02774bis) - haars inziens niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Ten aanzien van de verlengde mededelingstermijn merkt de A-G allereerst op dat de mededeling van de douaneschuld aan de douaneschuldenaar (de utb) moet plaatsvinden binnen drie jaar nadat de douaneschuld is ontstaan (artikel 221, lid 3, eerste volzin, van het CDW). Deze driejaarstermijn wordt geschorst door het instellen van een beroep in de zin van artikel 243 van het CDW voor de duur van het beroep (artikel 221, lid 3, tweede volzin, van het CDW). Op grond van artikel 221, lid 4, van het CDW mogen de lidstaten de (driejaars)termijn waarbinnen mededeling van een douaneschuld moet worden gedaan verlengen “Wanneer de douaneschuld is ontstaan ingevolge een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was”. Nederland heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt in (destijds) artikel 22e van de AWR (verlenging tot vijf jaar)). De A-G betoogt dat de formulering van het vierde lid van artikel 221 van het CDW uit lijkt te sluiten dat in de gevallen van artikel 201 van het CDW – waarbij de douaneschuld door het doen van aangifte voor het vrije verkeer ontstaat – verlenging van de mededelingstermijn mogelijk is. Aan het doen van aangifte lijkt de A-G niets strafrechtelijks. De aangegeven douaneschuld kan bij die aangifte te laag zijn (en daarom onjuist), maar daarmee, zo valt te verdedigen, ontstaat die douaneschuld niet ingevolge een strafrechtelijk vervolgbare handeling, hooguit heeft de te lage aangifte tot gevolg dat een deel van de douaneschuld ten onrechte niet wordt onderkend. Uit de gepubliceerde totstandkomingsgeschiedenis van het vierde lid en andere taalversies kan zij niet afleiden welke betekenis aan het vierde lid van artikel 221 van het CDW moet worden toegekend. Dit alles roept bij de A-G de vraag op of deze kwestie aan het HvJ moet worden voorgelegd. Uit de rechtspraak van het HvJ leidt de A-G voorts af dat het begrip ‘strafrechtelijk vervolgbare handeling’ betrekking heeft op “handelingen die in de rechtsorde van de lidstaat waarvan de bevoegde autoriteiten rechten navorderen, als strafbare feiten in de zin van het nationale strafrecht worden aangemerkt” en dat de verlenging van de driejaarstermijn de lidstaten naar eigen discretie kunnen invullen. Hoewel het in cassatie niet aan de orde is gesteld, kan de hiervoor genoemde schorsing van de mededelingstermijn volgens de A-G (ambtshalve) wel een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de douaneschulden die bij met name de laatste drie utb’s zijn nagevorderd, alleen nog kunnen worden nagevorderd met toepassing van de verlengde mededelingstermijn. Gelet op artikel 201, lid 2, van het CDW, moet ervan worden uitgegaan dat de douaneschuld bij invoer ontstaat op het tijdstip waarop de desbetreffende douaneaangifte wordt aanvaard (in casu tussen 11 mei 2005 en 25 juni 2008). De eerste drie utb’s dateren van 10 september 2008. Dat is voor de nagevorderde douaneschulden die zijn ontstaan vóór 11 september 2005, ná het verstrijken van de termijn van drie jaar, maar voordat de (verlengde) termijn van vijf jaar van artikel 22e AWR was verstreken. Voor deze douaneschulden geldt volgens de A-G dat de vraag moet worden beantwoord of het niet kunnen berekenen van de correcte (hoogte van de) douaneschuld, te wijten was aan een strafrechtelijk vervolgbare handeling. Zij meent dat dit niet het geval is, nu uit de jurisprudentie van het HvJ lijkt te kunnen worden opgemaakt dat het HvJ ervan uitgaat dat misbruik van recht niet bestraft moet worden (maar wel geherdefinieerd). Ervan uitgaande dat misbruik van recht geen strafrechtelijk vervolgbare handeling is, betekent dit haars inziens dat voor de utb’s waaraan misbruik ten grondslag ligt, niet wordt toegekomen aan toepassing van de verlengde mededelingstermijn van artikel 221, lid 4, van het CDW. Daaruit volgt dat - in elk geval voor in de eerste drie utb’s opgenomen douaneschulden die zijn ontstaan vóór 11 september 2005 - niet aan de orde is de vraag of voor toepasbaarheid van artikel 221, lid 4 (c.q. de equivalente nationale bepaling) nodig is dat de douaneschuld is ontstaan door een strafrechtelijk vervolgbare handeling. Het HvJ hoeft derhalve op dit punt en voor deze utb’s niet geraadpleegd te worden. Met betrekking tot de laatste drie utb’s meent de A-G dat deze – rekening houdend met de schorsing van de mededelingstermijn in verband met het instellen van bezwaar tegen de eerste drie utb’s op 8 oktober 2008 – zijn opgelegd binnen de termijn als bedoeld in artikel 221, lid 3, van het CDW, waardoor bij deze utb’s niet wordt toegekomen aan de toepasbaarheid van de verlenging van de termijn uit het vierde lid. Daarbij merkt zij op dat voor zover de laatste drie utb’s zien op douaneschulden die zijn ontstaan vóór 11 september 2005, de verlengde mededelingstermijn evenmin aan de orde is en dat deze buiten de termijn zijn opgelegd. Dit een en ander brengt volgens de A-G met zich dat moet worden vastgesteld dat de laatste drie utb’s – die voor het overgrote deel op dezelfde douaneschulden zien als de eerste drie utb’s – niet buiten de termijn van artikel 221, lid 3, van het CDW zijn opgelegd. Zij zijn uitgereikt op een tijdstip waarop de klok van de mededelingstermijn stilstond: namelijk toen de driejaarstermijn geschorst was. Zij komt tot de conclusie dat ook bij deze utb’s niet de vraag speelt of zij veroorzaakt zijn door een strafrechtelijk vervolgbare handeling. Navordering was, gezien de schorsing van de mededelingstermijn, ook zonder gebruikmaking van een verlengde mededelingstermijn mogelijk, met uitzondering van de mededeling van de douaneschulden die vóór 11 september 2005 zijn ontstaan. Met betrekking tot het in desbetreffende (het achtste) middel aan de orde gestelde punt, komt de A-G ambtshalve tot de slotsom dat het middel slaagt en tot cassatie moet leiden, nu een aantal van de in de zes utb’s vervatte douaneschulden te laat zijn medegedeeld, en derhalve niet nagevorderd hadden mogen worden. Verwijzing moet volgen zodat kan worden onderzocht welke (in de utb’s vervatte) douaneschulden te laat door de Inspecteur zijn medegedeeld aan belanghebbende. Ten slotte is volgens de A-G geen succesvol beroep mogelijk op het communautaire vertrouwensbeginsel van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW, nu in cassatie vaststaat dat foutieve gegevens zijn verstrekt. De slotsom van de A-G is dat alle middelen falen, behoudens het achtste middel (dat ambtshalve tot cassatie en verwijzing leidt). A-G Van Hilten geeft de Hoge Raad in overweging om het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen.

De uitspraak op rechtspraak.nl