Conclusie A-G Wattel 30 september 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1895

Sectorindeling van (zorg)uitzendbedrijven voor de premies werknemersverzekeringen. Verhouding tussen de Uitzendbepalingen in de regeling Wfsv en (i) art. 5.8 Regeling Wfsv (indeling in de sector Gezondheid) en (ii) art. 5.4 Regeling Wfsv (concernaansluiting). Dispensatiebevoegdheid inspecteur. Beleidsvrijheid. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelijkheidsbeginsel. Werkloosheidsrisico. Feiten: De belanghebbenden zijn uitzendbureaus en onderdeel van hetzelfde concern. Belanghebbende 1 zendt alleen uit naar de zorgsector, doorgaans mét uitzendbeding. Belanghebbende 2 zendt meestal zonder uitzendbeding uit naar diverse sectoren. Zij zijn ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven). Zij wensen aansluiting bij de sectorindeling van het concern (sector 35, Gezondheid etc.). De inspecteur heeft dat geweigerd. In de bezwaarfase heeft de belanghebbende 1 zich met het oog op indeling in sector 35 mede beroepen op art. 5.8 Regeling Wfsv en betoogden beiden dat de inspecteur van zijn dispensatiebevoegdheid gebruik had moeten maken, zulks mede op grond van de beginselen van behoorlijk bestuur, met name het gelijkheidsbeginsel. Voorts is prorogatie gevraagd, waarmee de inspecteur heeft ingestemd. Geschil: In geschil is of (i) belanghebbende 1 op grond van art. 5.8 Regeling Wfsv in sector 35 thuishoort of op grond van de Uitzendbepalingen in sector 52; (ii) beide belanghebbenden via concernaansluiting in sector 35 terecht kunnen; (iii) de inspecteur de belanghebbenden in sector 35 had moeten indelen op basis van zijn dispensatiebevoegdheid ex lid 5 Uitzendbepalingen; (iv) de Inspecteur (overigens) in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, met name het gelijkheidsbeginsel, heeft gehandeld. Het Hof heeft geoordeeld dat de bedrijfsuitoefening van belanghebbende 1 het drijven van een uitzendbureau is en dat art. 5.8 Regeling Wfsv daarom niet van toepassing is. Het heeft voorts geoordeeld dat de Inspecteur bevoegd maar niet verplicht is tot inwilliging van een verzoek om concernaansluiting of om dispensatie, mits binnen de grenzen van de beginselen van behoorlijk bestuur, die het Hof niet geschonden achtte. Cassatiemiddelen belanghebbenden: (i) Belanghebbende 1 drijft geen uitzendbedrijf maar een zorgbedrijf, zodat art. 5.8(1) Regeling Wfsv wél van toepassing is; (ii)(a) de Inspecteur is niet bevoegd concernaansluiting te weigeren als aan de materiële voorwaarden daarvoor is voldaan; (ii)(b) de belanghebbenden komen in aanmerking voor dispensatie en indeling in sector 35; (ii)(c) de Inspecteur schendt de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door te weigeren zijn dispensatiebevoegdheid uit te oefenen; (iii) het gelijkheidsbeginsel is geschonden, omdat (a) de belanghebbenden niet, maar andersoortige bedrijven wél voor concernaansluiting in aanmerking komen, en (b) belanghebbende 1 niet ex art. 5.8 Regeling Wfsv wordt ingedeeld in sector 35 hoewel haar werknemers in de zorg werken, waardoor zij slechter wordt behandeld dan andere zorgondernemers en concurrentienadeel lijdt. A-G Wattel meent ad (i) dat het Hof op grond van de feiten kon oordelen dat de bedrijfsuitoefening van belanghebbende 1 is het drijven van een uitzendbureau, zodat art. 5.8 Regeling Wfsv niet geldt, en dat ook als dat anders zou zijn, zij niet in sector 35 zou vallen omdat de speciale Uitzendbepalingen in de bijlage bij de regeling Wfsv zijns inziens vóórgaan op de algemene regel van art. 5.8 Regeling Wfsv. Ad (ii)(a): de toelichting op het vervallen maar nog steeds relevante Besluit indeling Uitzendbedrijven sluit expliciet uit dat uitzendbedrijven via concernaansluiting ontsnappen aan indeling in sector 52 en ook hier geldt dat de speciale Uitzendbepalingen vóór gaan. Ad (ii)(b): Er bestaat geen onvoorwaardelijk recht op uitoefening van een discretionaire dispensatiebevoegdheid; dispensatie is per definitie uitzondering op grond van bijzondere redenen, die de belanghebbenden naar ’s Hofs niet-onbegrijpelijke oordeel onvoldoende hebben aangevoerd. De rechter kan niet in plaats van de Inspecteur dispensatiebeleid voeren. De inspecteur heeft onweersproken gesteld dat maar één maal dispensatie is verleend in een zeer bijzonder geval dat niet vergelijkbaar is met dat van de belanghebbenden. Ad (ii)(c): het Hof heeft de juiste maatstaf – toetsing aan de a.b.v.b.b. - aangelegd en geen afwijking van (immers niet-bestaand) beleid gezien, noch een (andere) schending van beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, bij de uitoefening van de beleidsbevoegdheid door de Inspecteur. Gezien de door de Inspecteur gegeven afwijzingsgronden en gezien de beperkte rechterlijke toetsing van de uitoefening van discretionaire bestuursbevoegdheden, is dat geen onjuist of onvoldoende gemotiveerd oordeel. Ad (iii)(a): van ongelijke behandeling is in casu sprake als er sectoren zijn met een structureel vergelijkbaar of hoger werkloosheidsrisico dan de uitzendbranche, en als die sectoren wél de concernaansluiting kunnen gebruiken om een lager sectorpremiepercentage deelachtig te worden. De ratio voor uitsluiting van uitzendbedrijven is immers het veronderstelde grote verschil in werkloosheidsrisico met andere branches. De belanghebbenden hebben in feitelijke instantie echter niet gesteld dat er andere sectoren zijn die structureel op een vergelijkbaar of hoger sectorpremieniveau zitten. Ad (iii)(b): In 2014 beloopt het gemiddelde premiepercentage in sector 52 5,86% en dat in sector 35 1,73%. Nu de percentages rechtstreeks gekoppeld zijn aan het werkloosheidsrisico en belanghebbende 1 uitzendt mét uitzendbeding, is de conclusie dat de werkloosheidsrisico’s niet vergelijkbaar zijn, zodat de gevallen niet gelijk zijn. Aan de zeer laat ingenomen stelling van concurrentieverstoring kon het Hof voorbijgaan, nu uitzendbedrijven geen zorg, maar tijdelijk personeel leveren: belanghebbende 1 levert een dienst die zorgwerkgevers juist niet in huis hebben: de mogelijkheid zonder kosten meteen zodra gewenst van een werknemer af te komen. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl