HR 28 mei 2024, ECLI:NL:HR:2024:770

Medeplegen (poging tot) verkopen van hennep, meermalen gepleegd (art. 3.B Opiumwet), medeplegen aanwezig hebben van hennep (art. 3.C Opiumwet) en voortgezette handeling van medeplegen uitvoeren van hennep naar Duitsland (art. 3. A Opiumwet) en medeplegen verkopen van grote hoeveelheid hennep (art. 3.B jo. 11.2 en 11.5 Opiumwet). 1. Tallon-criterium, verbod op uitlokking. Verweer (strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring OM in vervolging dan wel bewijsuitsluiting) dat in Werken Onder Dekmantel-traject is gehandeld in strijd met instigatieverbod. 2. Post-Keskin. Kon hof verklaringen van getuige voor bewijs gebruiken, nu verdediging door beroep op verschoningsrecht geen effectieve mogelijkheid heeft gehad om ondervragingsrecht uit te oefenen? Ad 1. O.g.v. art. 126i Sv mag opsporingsambtenaar bij uitvoering van bevel om goederen af te nemen verdachte niet tot andere strafbare feiten brengen dan waarop opzet van verdachte al tevoren was gericht. Voorschrift strekt mede tot bescherming van het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op eerlijk proces. HR herhaalt relevante overwegingen uit rechtspraak EHRM m.b.t. vraag wanneer bijzondere opsporingsmethoden in strijd zijn met recht op eerlijk proces en rechterlijke toetsing i.g.v. beroep door verdediging op instigatieverbod. Hof heeft vastgesteld dat verdachte uit eigen beweging (al voordat door verbalisanten aan verdachte was gevraagd of hij wiet kon leveren) heeft verklaard dat het voor hem geen probleem was om elke week of elke 2 weken 10 à 20 kg hennep te leveren, hij deze hoeveelheid normaliter binnen 2 dagen kon leveren en hij voor hoeveelheden van 50 kg normaliter week nodig had. Verder heeft hof vastgesteld dat verdachte direct informatie gaf over verschillende kwaliteiten van hennep, hij direct prijzen kon noemen en hij gedetailleerd kon aangeven op welke wijze levering van hennep zou kunnen verlopen. Ten slotte heeft hof vastgesteld dat verdachte heeft verklaard dat hij het te riskant vond om hennep te leveren vanuit growshop waarvan hij eigenaar was en het gebruikelijke werkwijze was dat hennep werd geleverd vanuit opslag in stad. Hof heeft o.b.v. deze vaststellingen geoordeeld dat leveren van hennep “corebusiness” was van verdachte en dat bij verdachte al voorafgaand aan eerste pseudokoop sprake was van opzet op verkoop en uitvoer van hennep, zodat verdachte niet is gebracht tot begaan van andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet al tevoren was gericht. Dit oordeel getuigt niet van onjuiste rechtsopvatting en is, ook in het licht van wat verdediging heeft aangevoerd over uitlokking van verdachte door opsporingsambtenaren, toereikend gemotiveerd. T.a.v. verweer dat niet is voldaan aan procedurele waarborgen die volgen uit art. 6 EVRM, heeft hof vastgesteld dat verbalisanten in WOD-traject in eerste aanleg bij RC zijn gehoord waarbij verdediging ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen, verdediging niet heeft verzocht deze getuigen nogmaals te horen of heeft benoemd op welke punten WOD-ers niet zijn bevraagd en verdediging juistheid van feitelijk door verbalisanten gedane en in observatieverslagen omschreven waarnemingen niet heeft betwist. ’s Hofs hierop gebaseerde oordeel dat is voldaan aan procedurele waarborgen om uitlokkingsverweer te kunnen toetsen, getuigt niet van onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Ad 2. In gevallen waarin rechter voor bewijs gebruik wil maken van een door getuige afgelegde verklaring, terwijl verdediging (ondanks het nodige initiatief) niet behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om t.a.v. die getuige het ondervragingsrecht uit te oefenen, moet rechter nagaan of proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) reden dat ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend m.b.t. getuige van wie verklaring voor bewijs wordt gebruikt, (ii) gewicht van verklaring van getuige, binnen geheel van resultaten van strafvorderlijk onderzoek, voor bewezenverklaring van feit, en (iii) bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor ontbreken van ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd (vgl. HR:2021:576 en HR:2021:1418). Als uitoefening van ondervragingsrecht niet of slechts in beperkte mate wordt gerealiseerd, moet rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door verdediging ondervonden beperkingen bij onderzoek naar betrouwbaarheid van verklaring van getuige, waarmee ook deugdelijkheid van bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in kern om dat rechter betrouwbaarheid van verklaring van niet ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, e.e.a. in samenhang met overig bewijsmateriaal en in het licht van betwisting door verdachte van die verklaring (vgl. HR:2021:576). Hof heeft door getuige bij politie afgelegde verklaringen voor bewijs gebruikt. Hof heeft verzoek van verdediging om getuige te horen toegewezen. Bij dat verhoor heeft getuige zich beroepen op verschoningsrecht. Getuige heeft echter wel (mede n.a.v. vragen van raadsman) verklaard dat hij blijft bij “latere verklaringen, waarin ik openheid van zaken heb gegeven” en dat die bij politie afgelegde verklaringen “de waarheid” betreffen. Daaruit volgt dat mogelijkheid tot uitoefenen van ondervragingsrecht niet volledig heeft ontbroken a.g.v. beroep op verschoningsrecht, maar dat uitoefening van ondervragingsrecht slechts in beperkte mate is gerealiseerd. Door getuige bij politie afgelegde verklaringen hebben betrekking op gebeurtenissen die plaatsvonden op 3-3-2014 en 4-3-2014 en op verhuur van loods aan verdachte. In cassatieschriftuur wordt naar voren gebracht dat hof bewezenverklaring van i.h.b. medeplegen aanwezig hebben van hennep in beslissende mate op die verklaringen heeft aangenomen. Uit bewijsvoering volgt echter dat hof in bewezenverklaring opgenomen gedragingen van verdachte op die data heeft aangenomen o.g.v. meerdere andere bewijsmiddelen, die steun geven aan hiervoor genoemde verklaringen van getuige. Daaruit volgt ook dat hof betrouwbaarheid van betreffende verklaringen van getuige en bruikbaarheid daarvan voor bewijs in onderlinge samenhang met door anderen afgelegde verklaringen heeft beschouwd. Waar het gaat om verklaringen van verbalisanten in WOD-traject, is nog van belang dat zij in e.a. bij RC zijn gehoord waarbij verdediging ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen. Hof heeft door getuige bij politie afgelegde verklaringen voor bewijs kunnen gebruiken. Volgt verwerping.

De uitspraak op rechtspraak.nl