Gerecht EU 23 februari 2022, T-834/17, ECLI:EU:T:2022:84

Tekst

ARREST VAN HET GERECHT (Zevende kamer – uitgebreid)

23 februari 2022 ( *1 )

„Niet-contractuele aansprakelijkheid – Mededinging – Markten van internationale expreslevering van kleine pakketten binnen de EER – Concentratie – Besluit waarbij een concentratie onverenigbaar wordt verklaard met de interne markt – Nietigverklaring van het besluit bij arrest van het Gerecht – Rechten van de verdediging – Voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel die particulieren rechten toekent – Causaal verband”

In zaak T‑834/17,

United Parcel Service, Inc., gevestigd te Atlanta, Georgia (Verenigde Staten), vertegenwoordigd door A. Ryan, solicitor, F. Hoseinian, W. Knibbeler, A. Pliego Selie en F. Roscam Abbing, advocaten,

verzoekende partij,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door N. Khan, P. Berghe, M. Farley en R. Leupold Henning als gemachtigden,

verwerende partij,

betreffende een verzoek krachtens artikel 268 VWEU strekkende tot vergoeding van de schade die verzoekster stelt te hebben geleden als gevolg van de onrechtmatigheid van besluit C(2013) 431 van de Commissie van 30 januari 2013 waarbij een concentratie onverenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/M.6570 – UPS/TNT Express),

wijst

HET GERECHT (Zevende kamer – uitgebreid)

samengesteld als volgt: S. Papasavvas, president, R. da Silva Passos, I. Reine, L. Truchot en M. Sampol Pucurull (rapporteur), rechters,

griffier: E. Artemiou, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 28 oktober 2020,

het navolgende

Arrest

I. Voorgeschiedenis van het geding

1 Binnen de Europese Economische Ruimte (EER) zijn verzoekster, United Parcel Service, Inc. (hierna: „UPS” of „verzoekster”), en TNT Express NV (hierna: „TNT”) twee vennootschappen die aanwezig zijn op de markten van internationale expreslevering van kleine pakketten.

2 Op 26 juni 2012 heeft de Europese Commissie een aankondiging van voorafgaande aanmelding van een concentratie gepubliceerd (zaak COMP/M.6570 – UPS/TNT Express) (PB 2012, C 186, blz. 9) ingevolge artikel 4 van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2004, L 24, blz. 1), zoals uitgevoerd bij verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 21 april 2004 (PB 2004, L 133, blz. 1).

3 Op 11 januari 2013 heeft de Commissie UPS meegedeeld dat zij voornemens was de voorgenomen concentratie tussen haar en TNT te verbieden.

4 Op 14 januari 2013 heeft UPS deze informatie bekendgemaakt in een persbericht.

5 Op 18 januari 2013 heeft het in artikel 19 van verordening nr. 139/2004 bedoelde adviescomité een gunstig advies uitgebracht over het ontwerpbesluit van de Commissie waarbij de concentratie tussen UPS en TNT onverenigbaar werd verklaard met de interne markt.

6 Op 30 januari 2013 heeft de Commissie besluit C(2013) 431 vastgesteld, waarbij een concentratie onverenigbaar met de interne markt en de werking van de EER-Overeenkomst werd verklaard (zaak COMP/M.6570 – UPS/TNT Express) (hierna: „bestreden besluit”). De Commissie heeft geoordeeld dat de concentratie tussen UPS en TNT een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou vormen op de markten van de betrokken diensten in 15 lidstaten, te weten Bulgarije, Tsjechië, Denemarken, Estland, Letland, Litouwen, Hongarije, Malta, Nederland, Polen, Roemenië, Slovenië, Slowakije, Finland en Zweden.

7 In een persbericht van diezelfde dag heeft UPS meegedeeld dat zij afzag van de voorgenomen concentratie.

8 Op 5 april 2013 heeft UPS bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring van het bestreden besluit ingesteld, dat is ingeschreven onder nummer T‑194/13, en een verzoek om versnelde behandeling ingediend, dat door het Gerecht is afgewezen.

9 Op 7 april 2015 heeft FedEx Corp. een overnamebod op TNT aangekondigd.

10 Op 4 juli 2015 heeft de Commissie een aankondiging van voorafgaande aanmelding van een concentratie bekendgemaakt (zaak M.7630 – FedEx/TNT Express) (PB 2015, C 220, blz. 15), betreffende de transactie waarbij FedEx TNT zou overnemen.

11 Op 8 januari 2016 heeft de Commissie betreffende de transactie tussen FedEx en TNT een besluit vastgesteld waarbij een concentratie verenigbaar met de interne markt en de werking van de EER-Overeenkomst werd verklaard (zaak M.7630 – FedEx/TNT Express). Hiervan is een samenvatting gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (PB 2016, C 450, blz. 12).

12 Bij arrest van 7 maart 2017, United Parcel Service/Commissie (T‑194/13, EU:T:2017:144), heeft het Gerecht het bestreden besluit nietig verklaard.

13 Op 16 mei 2017 heeft de Commissie hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van 7 maart 2017, United Parcel Service/Commissie (T‑194/13, EU:T:2017:144), die het Hof bij arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service (C‑265/17 P, EU:C:2019:23), heeft afgewezen.

II. Procedure en conclusies van partijen

14 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 29 december 2017, heeft UPS het onderhavige beroep ingesteld.

15 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 29 januari 2018, heeft de Commissie het Gerecht verzocht om de procedure te schorsen in afwachting van de uitspraak op de hogere voorziening in zaak C‑265/17 P of om, subsidiair, een maatregel tot organisatie van de procesgang vast te stellen die ertoe strekt dat het Gerecht vaststelt of, ten eerste, de voorwaarden om de Europese Unie op grond van artikel 340 VWEU aansprakelijk te stellen, buiten het bestaan van schade, zijn vervuld en, bijgevolg of, ten tweede, tot nader order geen inbreng van de partijen over de omvang van de gestelde schade vereist is.

16 Bij beslissing van 6 februari 2018 heeft de kamerpresident de behandeling van de zaak geschorst totdat uitspraak was gedaan in zaak C‑265/17 P. Het Gerecht heeft daarentegen geen gevolg gegeven aan het verzoek van de Commissie om maatregelen tot organisatie van de procesgang vast te stellen.

17 Bij memorie, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 25 januari 2019, heeft de Commissie opnieuw verzocht om vaststelling van een maatregel tot organisatie van de procesgang met als doel het Gerecht vooraf te laten vaststellen of de voorwaarden om de Unie op grond van artikel 340 VWEU aansprakelijk te stellen waren vervuld, met uitsluiting van elke vraag betreffende het bestaan van enige door UPS gestelde schade, en bijgevolg partijen tot nader order vrij te stellen van de verplichting om de vragen over de omvang van de gestelde schade te behandelen.

18 UPS heeft zich bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 14 februari 2019, tegen dit verzoek verzet en het Gerecht heeft geen gevolg gegeven aan het verzoek van de Commissie om maatregelen tot organisatie van de procesgang.

19 Na wijziging van de samenstelling van het Gerecht heeft de president van het Gerecht, bij beslissing van 17 oktober 2019, de zaak op grond van artikel 27, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht toegewezen aan een nieuwe rechter-rapporteur, die is toegevoegd aan de Zevende kamer.

20 Op voorstel van de Zevende kamer heeft het Gerecht overeenkomstig artikel 28 van het Reglement voor de procesvoering besloten de zaak te verwijzen naar een uitgebreide rechtsprekende formatie.

21 Op voorstel van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Zevende kamer – uitgebreid) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan, en heeft het in het kader van de in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering voorziene maatregelen tot organisatie van de procesgang schriftelijke vragen gesteld aan partijen, die binnen de gestelde termijn hebben geantwoord. Het Gerecht heeft partijen ook schriftelijk een vraag gesteld, met het verzoek om deze ter terechtzitting te beantwoorden.

22 UPS verzoekt het Gerecht: – haar een schadevergoeding toe te kennen ter hoogte van 1,742 miljard EUR, vermeerderd met de toepasselijke rente; – haar een compensatie toe te kennen voor de belastingen die haar over de verkregen schadevergoeding zullen worden opgelegd, te berekenen volgens het op de dag van de beslissing van het Gerecht toepasselijke belastingtarief; – de Commissie te verwijzen in de kosten.

23 De Commissie verzoekt het Gerecht: – het beroep te verwerpen; – verzoekster te verwijzen in de kosten.

III. In rechte

A. Ontvankelijkheid van bepaalde middelen, argumenten en bewijzen

24 De Commissie betoogt dat de memories van UPS onduidelijk zijn en noch aan de vereisten van artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering, noch aan de vereisten van artikel 85 van dat Reglement voldoen, en dat bepaalde ter ondersteuning daarvan aangevoerde argumenten en bewijzen bijgevolg niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

1. Onduidelijk betoog van UPS

25 De Commissie verwijt UPS dat zij haar betoog op onsamenhangende wijze heeft ontwikkeld, zonder daarbij de omschrijving van de middelen in acht te nemen. Het beroep berust op drie middelen, die betrekking hebben op elk van de voorwaarden voor niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie. Volgens de Commissie heeft UPS evenwel een aantal argumenten ontwikkeld buiten het middel om waarop zij in wezen betrekking hebben. Zo heeft UPS in het stadium van het verzoekschrift, in de onderdelen die aan het causaal verband zijn gewijd, argumenten aangevoerd die verband houden met de onrechtmatigheid. In repliek heeft UPS beide groepen van argumenten gezamenlijk behandeld, maar in het onderdeel betreffende de schade heeft zij argumenten aangevoerd die betrekking hebben op de twee andere voorwaarden voor niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie. De Commissie is van mening dat het Gerecht deze argumenten niet mag hergroeperen, aangezien zij formeel niet overeenstemmen met de bewoordingen van het middel in het kader waarvan zij worden aangevoerd.

26 In casu heeft UPS inderdaad een deel van haar betoog inzake de gestelde onrechtmatigheden in het verzoekschrift ontwikkeld in het kader van middelen betreffende de andere voorwaarden voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie, in het bijzonder in het middel betreffende het causaal verband. Ofschoon een dergelijk gebrek aan samenhang ertoe kan bijdragen dat het beroep onduidelijk is, kan het evenwel niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van dat beroep, zelfs niet gedeeltelijk, indien de wezenlijke gegevens, feitelijk en rechtens, waarop de conclusies zijn gebaseerd summier, duidelijk en nauwkeurig zijn uiteengezet overeenkomstig artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering, zodat de verwerende partij haar rechten kan beschermen en het Gerecht het geding kan beslechten. Om aan deze vereisten te voldoen, moet een beroep dat zoals in casu strekt tot vergoeding van de schade die door instellingen van de Unie zou zijn veroorzaakt, de gegevens bevatten die het mogelijk maken om te bepalen welke gedraging de verzoeker deze instellingen verwijt, alsook om welke redenen hij meent dat er tussen die gedraging en de gestelde schade een oorzakelijk verband bestaat (zie arrest van 14 december 2005, FIAMM en FIAMM Technologies/Raad en Commissie, T‑69/00, EU:T:2005:449, punt 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

27 Bepaalde door verzoekster aangevoerde juridische en feitelijke argumenten zijn weliswaar onvoldoende nauwkeurig geordend, maar dit neemt niet weg dat het Gerecht en de Commissie in staat zijn om te bepalen op welke gegevens, feitelijk en rechtens, verzoeksters conclusies zijn gebaseerd. De Commissie voert overigens geen enkele specifieke regel aan tot staving van haar stelling dat het Gerecht aangevoerde argumenten die formeel op een onsamenhangende wijze zijn weergegeven, niet naar hun inhoud mag hergroeperen. Hoe dan ook is een dergelijke stelling moeilijk verenigbaar met het feit dat het Gerecht bij het onderzoek van de middelen van het beroep niet verplicht is om zich in zijn redenering te houden aan de volgorde waarin deze middelen zijn aangedragen (arrest van 25 maart 2010, Sviluppo Italia Basilicata/Commissie, C‑414/08 P, EU:C:2010:165, punt 57). Het Gerecht kan het betoog op basis van de inhoud ervan opnieuw kwalificeren (zie in die zin arresten van 19 november 1998, Parlement/Gaspari, C‑316/97 P, EU:C:1998:558, punt 21, en 28 juli 2011, Mediaset/Commissie, C‑403/10 P, niet gepubliceerd, EU:C:2011:533, punten 92 en 93). Het Gerecht kan dus ook, op basis van de inhoud van het betoog, dit onderzoek in een andere volgorde verrichten dan de volgorde waarin het betoog is weergegeven.

28 Derhalve zou het afwijzen van een deel van verzoeksters betoog op de enkele grond dat de inhoud ervan niet exact overeenkomt met het opschrift van het onderdeel van de memorie waarin dit betoog wordt uiteengezet, blijk geven van een overdreven formalisme, hetgeen een belemmering kan vormen voor de uitoefening van het door artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) gewaarborgde recht op een voorziening in rechte.

29 Het door de Commissie aangevoerde argument van niet-ontvankelijkheid, dat is ontleend aan het onduidelijke karakter van het beroep, is ongegrond en moet worden afgewezen.

2. Schending van artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering

30 De Commissie betoogt dat de memories van UPS niet in overeenstemming zijn met artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering, zodat bepaalde argumenten en bewijzen niet-ontvankelijk zijn.

31 In dit verband zij eraan herinnerd dat krachtens artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie – dat krachtens artikel 53, eerste alinea, van dat Statuut van toepassing is op het Gerecht – en artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering, elk verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten.

32 Om de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling te garanderen, moet deze summiere uiteenzetting van de middelen van de verzoekende partij zo duidelijk en nauwkeurig zijn dat de verwerende partij haar verweer kan voorbereiden en de bevoegde rechter uitspraak kan doen op het beroep (arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 41).

33 Zo is het voor de ontvankelijkheid van een beroep bij het Gerecht met name noodzakelijk dat de wezenlijke gegevens, feitelijk en rechtens, waarop dit beroep is gebaseerd, op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf blijken. Deze tekst mag weliswaar op specifieke punten worden gestaafd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages uit bijgevoegde stukken, maar een algemene verwijzing naar andere stukken – ook al zijn die als bijlage bij het verzoekschrift gevoegd – kan het ontbreken van de wezenlijke gegevens van het juridische betoog, die volgens bovengenoemde bepalingen in het verzoekschrift moeten worden vermeld, niet goedmaken (arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 40).

34 Het is niet de taak van het Gerecht om in de bijlagen de middelen te zoeken en te ontdekken die het als grondslag voor het beroep zou kunnen beschouwen, aangezien de bijlagen slechts als bewijsmiddel dienen (arresten van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 94, en 9 maart 2015, Deutsche Börse/Commissie, T‑175/12, niet gepubliceerd, EU:T:2015:148, punt 354). Wanneer een argument wordt aangevoerd ter ondersteuning van een voor het Gerecht opgeworpen middel, gelden soortgelijke eisen (arresten van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 41, en 16 september 2020, BP/FRA, C‑669/19 P, niet gepubliceerd, EU:C:2020:713, punt 54).

a) Ontvankelijkheid van het betoog van UPS inzake schending van de procedurele rechten

35 De Commissie stelt dat het betoog van UPS dat haar procedurele rechten zijn geschonden omdat de criteria voor de beoordeling van de efficiëntieverbeteringen haar niet vóór de vaststelling van het bestreden besluit zijn meegedeeld, niet-ontvankelijk is. In punt 42 van het verzoekschrift heeft UPS zich volgens de Commissie beperkt tot het uiten van algemene en abstracte kritiek op het bestreden besluit en op bepaalde daaraan voorafgaande handelingen. Aangezien de bestreden passages niet nauwkeurig zijn aangeduid, voldoet dit betoog niet aan de vereisten van artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering.

36 Evenwel moet worden opgemerkt dat uit de lezing van punt 42 van het verzoekschrift blijkt dat UPS de Commissie in wezen verwijt dat zij niet serieus heeft onderzocht of de gestelde efficiëntieverbeteringen verifieerbaar waren, en dat zij evenmin vooraf de criteria heeft vermeld op basis waarvan deze efficiëntieverbeteringen zouden worden beoordeeld. UPS stelt aldus dat de analyse van de Commissie gebrekkig is en dat er geen informatie is verstrekt over het voorwerp en het vereiste niveau van het bewijsmateriaal. Bijgevolg kan UPS niet worden verweten dat zij in het verzoekschrift niet nauwkeurig heeft aangegeven welke gegevens volgens haar ontbreken in de door de Commissie vastgestelde handelingen.

37 Voorts moet worden vastgesteld dat voornoemd punt 42 van het verzoekschrift verwijst naar bepaalde passages uit de mededeling van punten van bezwaar en uit het bestreden besluit. UPS heeft nauwkeurig de gegevens aangeduid die zij relevant acht om ze onderling te vergelijken en om aan te tonen dat de Commissie pas in het stadium van het bestreden besluit haar analyse van de efficiëntieverbeteringen heeft bekendgemaakt.

38 Hieruit volgt dat de door de Commissie aangevoerde middelen van niet-ontvankelijkheid ongegrond zijn en derhalve moeten worden afgewezen.

b) Ontvankelijkheid van het betoog van UPS inzake de onjuiste beoordeling van de invloed van de concentratie op de prijzen

1) Punten 34 tot en met 37 van het verzoekschrift

39 De Commissie stelt dat het in de punten 34 tot en met 37 van het verzoekschrift uiteengezette betoog van UPS met betrekking tot de analyse van de gevolgen van de concentratie voor de prijzen dermate beknopt is dat het niet voldoet aan de vereisten van artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering. In het verzoekschrift wordt volgens de Commissie niet uiteengezet waarom UPS van mening is dat het door de Commissie gebruikte econometrische model onjuist is.

40 Er zij evenwel opgemerkt dat UPS in de punten 34 tot en met 37 van het verzoekschrift stelt dat de analyse van de concentratie op het gebied van de prijzen ernstige fouten bevat. Uit deze punten en uit verzoekschrift in zijn geheel bezien blijkt duidelijk dat UPS betoogt dat de Commissie aanzienlijk is afgeweken van de gebruikelijke econometrische praktijk door in het stadium van de schatting een andere concentratievariabele te hanteren dan de concentratievariabele die in het stadium van de prognose wordt gehanteerd, en dat UPS de rapporten van de twee deskundigen aanvoert als bewijs hiervoor (bijlagen A.8 en A.9 bij het verzoekschrift). Hoewel de punten 34 tot en met 37 van het verzoekschrift beknopt zijn geformuleerd, vatten zij in duidelijke en nauwkeurige bewoordingen de kern samen van de kritiek die op technisch vlak is geleverd op de methodologische keuzen van de Commissie. Deze summiere uiteenzetting wordt gestaafd door de verwijzing naar de rapporten van deze deskundigen (bijlagen A.8 en A.9 bij het verzoekschrift), die een gedetailleerde uitleg bevatten van de vermeende technische fouten.

41 Hieruit volgt dat de punten 34 tot en met 37 van het verzoekschrift voldoen aan de vereisten van artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering. Bijgevolg dient het door de Commissie aangevoerde middel van niet-ontvankelijkheid ongegrond te worden verklaard.

2) Verwijzing naar bijlage A.12 bij het verzoekschrift

42 De Commissie stelt dat UPS in punt 34 van het verzoekschrift heeft verwezen naar bijlage A.12 bij dat verzoekschrift, die bestaat in een memorie die is ingediend in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 maart 2017, United Parcel Service/Commissie (T‑194/13, EU:T:2017:144), zonder aan te geven op welke passages zij zich specifiek wilde beroepen. Volgens de Commissie leidt deze schending van artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering bijgevolg tot de niet-ontvankelijkheid van dit document.

43 Door in punt 34 van het verzoekschrift in het algemeen te verwijzen naar een document (bijlage A.12 bij het verzoekschrift) dat is ingediend in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 maart 2017, United Parcel Service/Commissie (T‑194/13, EU:T:2017:144), heeft UPS echter niet getracht enige tekortkoming in de uiteenzetting in de punten 34 tot en met 37 van het verzoekschrift te verhelpen. Integendeel, UPS heeft op die manier benadrukt dat haar kritiek op het gekozen econometrische model reeds in het kader van die zaak naar voren was gebracht. Deze bijlage A.12 bevat namelijk opmerkingen van UPS, van 8 juni 2016, over de antwoorden die de Commissie de dato 26 april 2016 heeft gegeven op de vragen van het Gerecht in die zaak. In het kader van deze opmerkingen had UPS namelijk aan de kaak gesteld dat in het stadium van de prognose een ander model was gebruikt dan het model dat in het stadium van de schatting was gebruikt. UPS betoogde dat de Commissie aldus op een onconventionele en willekeurige wijze had gehandeld. Dit betoog dat, zoals blijkt uit de in de onderhavige zaak overgelegde documenten, door UPS eveneens is ontwikkeld in het kader van de procedure in hogere voorziening in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service (C‑265/17 P, EU:C:2019:23), is in wezen identiek aan het betoog dat in de punten 34 tot en met 37 van het verzoekschrift uiteen is gezet.

44 Uit deze contextuele gegevens blijkt dat UPS de grieven heeft herhaald die waren aangevoerd in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 maart 2017, United Parcel Service/Commissie (T‑194/13, EU:T:2017:144), betreffende de juistheid van het econometrische model dat ter ondersteuning van het bestreden besluit is gebruikt, en dat deze gegevens een voldoende duidelijke en nauwkeurige uiteenzetting van het betoog bevatten. Bijgevolg kan de Commissie niet stellen dat zij niet in staat was de inhoud ervan te begrijpen of haar verweer voor te bereiden. Het door de Commissie aangevoerde middel van niet-ontvankelijkheid moet worden afgewezen.

3) Verwijzing naar de bijlagen A.8 en A.9 bij het verzoekschrift en naar de bijlagen C.1 en C.2 bij de repliek

45 De Commissie betoogt dat UPS zich ertoe heeft beperkt in het algemeen te verwijzen naar bepaalde bijlagen in plaats van haar betoog duidelijk en nauwkeurig in haar schriftelijke stukken uiteen te zetten. In antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht beweert de Commissie in de eerste plaats dat zij in punt 22 van het verweerschrift de ontvankelijkheid van de bijlagen A.8 en A.9 bij het verzoekschrift heeft betwist. De redenen waarom UPS van mening is dat het gekozen econometrische model onjuist is, overeenkomstig artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering in het verzoekschrift zelf worden vermeld. De in punt 36 van het verzoekschrift gegeven toelichtingen zijn op dit opzicht ontoereikend. Zij is van mening dat een algemene verwijzing naar de bijlagen A.8 en A.9 bij het verzoekschrift deze tekortkoming niet kan verhelpen, omdat zij moet gissen naar de argumenten die UPS wenst aan te voeren. De Commissie verklaart dat zij in dupliek op dit punt heeft gewezen. In de tweede plaats voert zij aan dat UPS deze tekortkomingen in repliek niet kon verhelpen door de relevante passages van de bijlagen A.8 en A.9 bij het verzoekschrift en van de bijlagen C.1 en C.2 bij de repliek nauwkeuriger aan te geven.

46 Evenwel moet worden vastgesteld dat de Commissie in de punten 24 tot en met 29 van het verweerschrift de inhoud van deze deskundigenrapporten uitvoerig heeft weerlegd. Hieruit blijkt dat de Commissie in staat was om haar belangen te verdedigen en dat zij het in het stadium van de verdediging overigens niet nodig heeft geacht om op haar beurt een of meer deskundigenrapporten over te leggen teneinde die van UPS te weerleggen en het Gerecht aldus duidelijkheid te verschaffen over de technische aspecten van het gekozen econometrische model.

47 De Commissie heeft in de punten 25 tot en met 41 van de dupliek uitvoerig geantwoord op de in de punten 45 tot en met 49 van de repliek uiteengezette argumenten van UPS, die worden ondersteund door de twee rapporten van deze deskundigen (bijlagen A.8 en A.9 bij het verzoekschrift) en hun aanvullende adviezen (bijlagen C.1 en C.2 bij de repliek). De stelling van de Commissie dat de verwijzing naar de bijlagen C.1 en C.2 bij de repliek onvoldoende nauwkeurig is, wordt rechtstreeks weerlegd door het feit dat de Commissie in voetnoot 32 van de dupliek de door UPS in repliek specifiek aangevoerde passages uit deze bijlagen heeft aangeduid. De Commissie heeft, ter weerlegging van de beweringen met betrekking tot de juistheid van haar model, in dupliek twee rapporten van een deskundige bijgevoegd (bijlagen D.5 en D.6 bij de dupliek), waarvan de ontvankelijkheid hierna wordt onderzocht in het licht van artikel 85, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering.

48 De Commissie kan derhalve niet stellen dat zij haar verweer niet heeft kunnen voorbereiden. UPS heeft artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering dus niet geschonden door in haar memories te verwijzen naar de bijlagen A.8 en A.9 bij het verzoekschrift en naar de bijlagen C.1 en C.2 bij de repliek ter onderbouwing van de technische aspecten van haar kritiek op het door de Commissie gekozen econometrische model. Aangezien het door de Commissie op dit punt aangevoerde argument van niet-ontvankelijkheid ongegrond is, moet het worden afgewezen.

4) Punt 84 van het verzoekschrift

49 De Commissie stelt dat het betoog waarmee UPS in punt 84 van het verzoekschrift kritiek levert op het feit dat gegevens over de marktdekking van FedEx uit 2012 zijn gebruikt in plaats van de gegevens hierover uit 2015, niet-ontvankelijk is in het licht van artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering. Zij stelt dat dit betoog niet is opgenomen in het verzoekschrift, maar in de memories die zijn ingediend in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 maart 2017, United Parcel Service/Commissie (T‑194/13, EU:T:2017:144), zonder dat UPS nauwkeurig heeft aangegeven op welke passages uit die memories zij zich wil baseren.

50 Evenwel moet worden vastgesteld dat UPS de Commissie in punt 84 van het verzoekschrift in duidelijke en nauwkeurige bewoordingen heeft verweten dat zij, in het kader van haar analyse van de invloed van de concentratie op de prijzen, gebruik heeft gemaakt van gegevens die betrekking hadden op de situatie van FedEx in 2012, hoewel zij in het bezit was van de prognoses van FedEx die betrekking hadden op 2015.

51 Derhalve kan niet worden geoordeeld dat UPS heeft getracht een onnauwkeurigheid in het verzoekschrift te verhelpen door in het algemeen te verwijzen naar de memories die zijn ingediend in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 maart 2017, United Parcel Service/Commissie (T‑194/13, EU:T:2017:144). Het betoog van UPS was niet alleen op begrijpelijke wijze geformuleerd, maar het was ook bekend bij de Commissie vanaf het moment dat de procedure in die zaak liep. Overigens moet worden opgemerkt dat de Commissie, in antwoord op de argumenten van UPS, zelf heeft verwezen naar de memories van UPS in die zaak. De Commissie kan derhalve niet stellen dat zij haar verweer niet heeft kunnen voorbereiden. Nu in het onderhavige beroep tot schadevergoeding dezelfde partijen tegenover elkaar staan en ook de rechtsgrondslag dezelfde is als bij het beroep tot nietigverklaring, namelijk de onrechtmatigheden die de Commissie worden verweten, moet het in het verzoekschrift uiteengezette betoog ook ontvankelijk worden geacht voor zover daarin wordt gerefereerd aan de uiteenzetting van de middelen die tot staving van het beroep tot nietigverklaring zijn aangevoerd en in de bijlage bij het verzoekschrift zijn overgelegd in de onderhavige zaak (zie naar analogie arrest van 11 juli 2007, Schneider Electric/Commissie, T‑351/03, EU:T:2007:212, punt 96). Het door de Commissie aangevoerde middel van niet-ontvankelijkheid moet derhalve worden afgewezen.

c) Ontvankelijkheid van het betoog van UPS betreffende de onjuiste beoordeling van de efficiëntieverbeteringen

1) Punt 46 van het verzoekschrift

52 De Commissie stelt dat het betoog waarin UPS in punt 46 van het verzoekschrift verklaart dat, ten eerste, de tijdens de administratieve procedure overgelegde bewijzen een onverenigbaarheidsbesluit uitsluiten, ten tweede, de Commissie de synergieën in beginsel heeft aanvaard en, ten derde, indien de Commissie de later bij de controle van de concentratie tussen FedEx en TNT gevolgde benadering had toegepast op de efficiëntieverbeteringen, zij een veel groter deel van de vermeende synergieën had moeten aanvaarden, niet-ontvankelijk is, omdat het in strijd is met artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering. De Commissie is van mening dat deze beweringen onvoldoende zijn onderbouwd en wijst erop dat zij deze reeds heeft weerlegd in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 maart 2017, United Parcel Service/Commissie (T‑194/13, EU:T:2017:144).

53 Opgemerkt zij echter dat deze kritiek van de Commissie veeleer betrekking heeft op de vraag of de beweringen van UPS in punt 46 van het verzoekschrift over de analyse van efficiëntieverbeteringen voldoende zijn onderbouwd om het Gerecht te overtuigen, dan op de vraag of het verzoekschrift de door artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering vereiste summiere uiteenzetting van de middelen bevat.

54 Hoe dan ook moet worden vastgesteld dat punt 46 van het verzoekschrift in voldoende duidelijke en nauwkeurige bewoordingen is geformuleerd, zodat de verwerende partij haar verweer kan voorbereiden en het Gerecht uitspraak kan doen op het beroep. De Commissie heeft in de punten 55 tot en met 97 van het verweerschrift dus uitputtend geantwoord op het betoog van UPS. Het argument van de Commissie is derhalve ongegrond.

2) Verwijzing naar bijlage C.6 bij de repliek

55 De Commissie stelt dat UPS in punt 82 van de repliek verwijst naar fragmenten uit het aanmeldingsformulier van de concentratie die als bijlage C.6 bij de repliek zijn gevoegd, zonder dat zij nauwkeurig aangeeft op welke relevante passages van deze bijlage zij zich beroept. Volgens de Commissie is een dergelijke verwijzing in strijd met artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering.

56 Evenwel dient te worden vastgesteld dat UPS in de punten 41 tot en met 46 van het verzoekschrift weliswaar summier, maar duidelijk en nauwkeurig het betoog uiteen heeft gezet waarin zij de Commissie verwijt dat tijdens de administratieve procedure niet te hebben bekendgemaakt welke criteria zij voornemens was toe te passen om de vermeende efficiëntieverbeteringen te beoordelen. In het bijzonder heeft UPS in punt 44 van het verzoekschrift aangevoerd dat de Commissie, alvorens haar besluit vast te stellen, verplicht was haar bezwaren wat betreft de verifieerbaarheid van de vermeende efficiëntieverbeteringen uiteen te zetten en verplicht was de partijen die een concentratie hebben aangemeld, daadwerkelijk de mogelijkheid te bieden om hierover opmerkingen in te dienen. UPS heeft vervolgens betoogd dat uit het dossier bleek dat zij tastbaar bewijs van efficiëntieverbeteringen had geleverd bij de aanmelding via het formulier CO. Voorts heeft UPS in punt 82 van de repliek uitdrukkelijk verwezen naar het relevante onderdeel van het formulier CO, en met name naar punt 96 daarvan.

57 Deze uiteenzetting van de grieven van UPS voldoet aan de door artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering gestelde voorwaarden van duidelijkheid en nauwkeurigheid. De Commissie kan derhalve niet redelijkerwijs stellen dat zij haar verweer niet heeft kunnen voorbereiden. Dit laat de vraag onverlet of de overlegging van bijlage C.6 bij de repliek in het stadium van de indiening van die repliek tardief en dus niet-ontvankelijk was, hetgeen hierna zal worden onderzocht in het licht van artikel 85 van het Reglement voor de procesvoering.

58 Hieruit volgt dat het door de Commissie aangevoerde middel van niet-ontvankelijkheid moet worden afgewezen.

3) Verwijzing naar de bijlagen C.7 en C.37 bij de repliek

59 De Commissie stelt dat UPS in de punten 90, 92 en 107 van de repliek in het algemeen heeft verwezen naar verklaring van 4 juli 2019 inzake synergieën (bijlage C.7 bij de repliek), en dat UPS niet heeft aangegeven op welke relevante passages zij zich beroept, hetgeen in strijd is met artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering. Zij voert hetzelfde argument aan ten aanzien van de in de punten 106 en 108 tot en met 110 van de repliek vermelde verwijzing – die onvoldoende nauwkeurig is – naar het tweede deskundigenrapport dat door FTI Consulting is opgesteld ter beoordeling van drie deskundigenrapporten die de Commissie als bijlage bij haar verweerschrift heeft overgelegd (hierna: „tweede FTI-rapport”) (bijlage C.37 bij de repliek).

60 Er zij evenwel op gewezen dat de punten 90 tot en met 98 van de repliek een gedetailleerde en uitvoerige uiteenzetting bevatten van de argumenten op basis waarvan UPS het eerste deskundigenrapport weerlegt dat door Oxera was opgesteld ter beoordeling van de synergieën die UPS verwachtte te behalen uit de verwerving van TNT (hierna: „eerste Oxera-rapport”) (bijlage B.7 bij het verweerschrift), dat de Commissie in het stadium van het verweerschrift heeft overgelegd. Dit betoog van UPS wordt in zijn verschillende technische aspecten onderbouwd en aangevuld door bijlage C.7 bij de repliek, waarin de door UPS gehanteerde methoden voor de beoordeling van de efficiëntieverbeteringen zijn uiteengezet. Anders dan de Commissie stelt, heeft UPS zich niet onttrokken aan haar verplichting om haar betoog summier, maar duidelijk en nauwkeurig uiteen te zetten, door in het algemeen en op onnauwkeurige wijze te verwijzen naar bijlage C.7 bij de repliek of door dit document dat louter als bewijsmiddel dient, voor een ander doel te gebruiken. De Commissie kan derhalve niet stellen dat UPS artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering heeft geschonden.

61 Wat de verwijzing naar het tweede FTI-rapport betreft (bijlage C.37 bij de repliek), dient tevens te worden opgemerkt dat de punten 108 tot en met 110 van de repliek een summiere, duidelijke en nauwkeurige uiteenzetting bevatten van het betoog waarmee UPS de twee door de Commissie overgelegde deskundigenrapporten weerlegt (het eerste Oxera-rapport, in bijlage B.7 bij het verweerschrift, en het eerste Schoutens-rapport, in bijlage B.39 bij dat verweerschrift). Om soortgelijke redenen als de redenen die zojuist zijn uiteengezet met betrekking tot de verwijzing naar bijlage C.7 bij de repliek, is de stelling van de Commissie dat artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering is geschonden, ongegrond.

62 Gelet op een en ander zijn de grieven van de Commissie inzake schending van artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering ongegrond en moeten zij derhalve worden afgewezen.

3. Schending van artikel 85 van het Reglement voor de procesvoering

63 De Commissie voert aan dat verschillende bewijsstukken die niet tijdig door UPS zijn overgelegd, niet-ontvankelijk zijn. UPS betwist dit en voert op haar beurt aan de bepaalde bewijsstukken die de Commissie niet tijdig heeft ingediend, niet-ontvankelijk zijn.

64 Om uitspraak te doen over deze grieven dient eraan te worden herinnerd dat elk verzoekschrift volgens artikel 76, onder f), van het Reglement voor de procesvoering, zo nodig, het bewijs en de bewijsaanbiedingen moet bevatten. Overeenkomstig artikel 81, lid 1, van dit Reglement moet het verweerschrift de aangevoerde middelen en argumenten bevatten alsmede, zo nodig, het bewijs en de bewijsaanbiedingen.

65 Artikel 85, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering verduidelijkt dat het bewijs en de bewijsaanbiedingen worden overgelegd in het kader van de eerste memoriewisseling. In artikel 85, lid 2, van dat Reglement is daaraan toegevoegd dat de partijen in de repliek en de dupliek nog bewijs kunnen overleggen of kunnen aanbieden hun stellingen nader te bewijzen, mits de vertraging waarmee dit geschiedt, wordt gerechtvaardigd.

66 Hoewel de partijen overeenkomstig de vervalregel van artikel 85, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering de vertraging waarmee zij hun nieuwe bewijzen of bewijsaanbiedingen overleggen moeten motiveren, is de Unierechter bevoegd om de gegrondheid van de reden voor de vertraging waarmee dat bewijs wordt of die bewijsaanbiedingen worden aangevoerd te controleren – en naargelang van het geval de inhoud van die bewijsaanbiedingen –, en heeft hij tevens, indien deze tardieve overlegging niet rechtens genoegzaam is gerechtvaardigd of ongegrond is, de bevoegdheid om deze buiten beschouwing te laten. De tardieve overlegging door een partij van bewijzen of bewijsaanbiedingen kan met name worden gerechtvaardigd door het feit dat deze partij niet eerder over het betrokken bewijs kon beschikken of indien het te laat overleggen van stukken door de tegenpartij rechtvaardigt dat het dossier wordt aangevuld, zodat het beginsel van hoor en wederhoor wordt geëerbiedigd (arrest van 16 september 2020, BP/FRA, C‑669/19 P, niet gepubliceerd, EU:C:2020:713, punt 41).

a) Ontvankelijkheid van de bijlagen C.6, C.7 en C.37 bij de repliek

67 De Commissie stelt dat UPS de bijlagen C.6, C.7 en C.37 bij de repliek enkel heeft overgelegd om de tekortkomingen in het verzoekschrift te verhelpen. Een dergelijke tardieve en ongegronde overlegging zou krachtens artikel 85 van het Reglement voor de procesvoering tot niet-ontvankelijkheid van deze bijlagen moeten leiden.

68 Zoals hierboven opgemerkt, blijkt evenwel uit punt 82 van de repliek dat bijlage C.6 bij de repliek is overgelegd om het argument van de Commissie in punt 47 van het verweerschrift te weerleggen dat UPS in het formulier CO niet is ingegaan op de vraag van de efficiëntieverbeteringen. Bijlage C.7 bij de repliek heeft tot doel om het eerste Oxera-rapport (bijlage B.7 bij het verweerschrift) van de Commissie te weerleggen. Het tweede FTI-rapport (bijlage C.37 bij de repliek) heeft tot doel de twee overige door de Commissie overgelegde deskundigenrapporten te weerleggen (het eerste Oxera-rapport, in bijlage B.7 bij het verweerschrift, en het eerste Schoutens-rapport, in bijlage B.39 bij dat verweerschrift).

69 De vervalregel van artikel 85, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering is niet van toepassing op het tegenbewijs en nadere bewijsaanbiedingen naar aanleiding van tegenbewijs in het verweerschrift van de tegenpartij (arrest van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punt 72, en beschikking van 21 mei 2019, Le Pen/Parlement, C‑525/18 P, niet gepubliceerd, EU:C:2019:435, punt 48).

70 Bijgevolg kunnen de bijlagen C.6, C.7 en C.37 niet worden geacht niet-ontvankelijk te zijn ingevolge artikel 85, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering.

b) Ontvankelijkheid van de door de Commissie overgelegde rapporten van de deskundige in econometrie

71 UPS betwist in antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht, de ontvankelijkheid van de door de Commissie als bijlage bij de dupliek overgelegde twee rapporten van een deskundige in econometrie (bijlagen D.5 en D.6 bij de dupliek). UPS betoogt in wezen dat de Commissie deze rapporten te laat heeft overgelegd, zonder hiervoor een rechtvaardiging te geven.

72 De Commissie stelt dat deze twee rapporten ontvankelijk zijn.

73 Er zij evenwel aan herinnerd dat, overeenkomstig artikel 81, lid 1, en artikel 85, leden 1 en 2, van het Reglement voor de procesvoering, de middelen en argumenten alsmede het bewijs en bewijsaanbiedingen in beginsel in het verweerschrift moeten zijn geformuleerd, en de verwerende partij moet motiveren waarom het nieuwe bewijs of de nieuwe bewijsaanbiedingen niet tijdig zijn overgelegd, op straffe van de afwijzing ervan (zie in die zin arrest van 15 november 2007, Hongarije/Commissie, T‑310/06, EU:T:2007:343, punt 164 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

74 In casu heeft de Commissie in dupliek twee rapporten van een econoom overgelegd die dateren van 16 oktober 2019, dat wil zeggen na de indiening van het verweerschrift. De Commissie heeft deze rapporten overgelegd ter onderbouwing van haar antwoord op middelen en argumenten die niet in repliek, maar in het verzoekschrift zijn uiteengezet.

75 De Commissie heeft namelijk in de punten 26 en 27 van de dupliek verklaard dat zij wilde ingaan op het betoog van UPS in de punten 35 en 36 van het verzoekschrift, waarin UPS in wezen de vraag opwierp of het verschil in aard tussen de in het stadium van de schatting gebruikte concentratievariabele en de in het stadium van de voorspelling gebruikte concentratievariabele aanvaardbaar was, gelet op de specifieke omstandigheden van de voorgenomen concentratie. De Commissie heeft daartoe in wezen twee argumenten aangevoerd. Het eerste argument, dat is vermeld in de punten 28 tot en met 50 van de dupliek, houdt in dat geen van de econometrische modellen die UPS tijdens de administratieve procedure achtereenvolgens had voorgesteld, aanvaardbaar was. Ter onderbouwing van dit argument heeft de Commissie het eerste rapport van deze deskundige overgelegd (bijlage D.5 bij de dupliek). In het tweede argument, uiteengezet in de punten 39 tot en met 41 van de dupliek, stelt de Commissie dat het uiteindelijk door haar vastgestelde model gerechtvaardigd en redelijk was in het licht van de bijzondere omstandigheden van de voorgenomen concentratie. Ter onderbouwing van dit argument voert de Commissie het tweede rapport van deze deskundige aan (bijlage D.6 bij de dupliek).

76 Vastgesteld moet worden dat deze argumenten van de Commissie niet wezenlijk verschillen van de in de punten 21 tot en met 31 van het verweerschrift uiteengezette argumenten.

77 Derhalve moet worden aanvaard dat de twee rapporten van de door de Commissie ingeschakelde deskundige (bijlagen D.5 en D.6 bij de dupliek) te laat zijn overgelegd, zonder dat Commissie in de dupliek hiervoor een rechtvaardiging heeft gegeven. Deze rapporten moeten derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.

78 Ter terechtzitting heeft de Commissie verklaard dat hoewel deze twee rapporten, idealiter, in het stadium van het verweerschrift hadden moeten worden overgelegd, zij enkel een weerlegging vormden van de deskundigenrapporten van UPS (bijlagen A.8 en A.9 bij het verzoekschrift) en van hun aanvullende adviezen (bijlagen C.1 en C.2 bij de repliek). De Commissie heeft hieraan toegevoegd dat de kwestie van de ontvankelijkheid van deze rapporten niet meer aan de orde was, aangezien UPS – na een door het Gerecht genomen maatregel tot organisatie van de procesgang – schriftelijk een standpunt had kunnen innemen over de ontvankelijkheid en de inhoud van de rapporten van haar deskundige.

79 Anders dan de Commissie beweert, zijn de deskundigenrapporten die zij heeft overgelegd echter niet bedoeld om specifiek te reageren op de twee aanvullende deskundigenadviezen die UPS in repliek heeft overgelegd (bijlagen C.1 en C.2 bij de repliek). Bovendien betekent de omstandigheid dat het Gerecht UPS in casu heeft verzocht schriftelijk een standpunt in te nemen over de ontvankelijkheid en de inhoud van het eerste deskundigenrapport van de Commissie niet dat dit rapport ontvankelijk is. Overeenkomstig artikel 85, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering wordt de andere partijen immers de gelegenheid geboden om daarover een standpunt in te nemen, onverminderd de door het Gerecht te nemen beslissing over de ontvankelijkheid van het niet-tijdig overgelegde bewijs.

80 Aangezien het betoog van UPS gegrond is, moeten de door de Commissie ingediende rapporten (bijlagen D.5 en D.6 bij de dupliek) niet-ontvankelijk worden verklaard doordat deze te laat zijn overgelegd en hiervoor geen rechtvaardiging is gegeven.

B. Ten gronde

1. Voorwaarden voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie

81 Krachtens artikel 340, tweede alinea, VWEU moet de Unie, inzake de niet-contractuele aansprakelijkheid, overeenkomstig de algemene beginselen welke de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben, de schade vergoeden die door haar instellingen of door haar personeelsleden in de uitoefening van hun functies is veroorzaakt.

82 Volgens vaste rechtspraak moet voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Europese Unie aan drie cumulatieve voorwaarden zijn voldaan, te weten dat de geschonden rechtsregel ertoe strekt rechten toe te kennen aan particulieren en dat er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending, dat het daadwerkelijke bestaan van de schade wordt aangetoond en, ten slotte, dat er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen de schending van de op de auteur van de handeling rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade (arrest van 13 december 2018, Europese Unie/Kendrion, C‑150/17 P, EU:C:2018:1014, punt 117; zie ook in die zin arrest van 4 juli 2000, Bergaderm en Goupil/Commissie, C‑352/98 P, EU:C:2000:361, punten 39‑42). Het cumulatieve karakter van deze voorwaarden houdt in dat de Unie niet niet-contractueel aansprakelijk kan worden gesteld indien een van de voorwaarden niet is vervuld (zie in die zin arresten van 9 september 1999, Lucaccioni/Commissie, C‑257/98 P, EU:C:1999:402, punten 63 en 64, en 15 juni 2000, Dorsch Consult/Raad en Commissie, C‑237/98 P, EU:C:2000:321, punt 54).

83 Van een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel die ertoe strekt rechten toe te kennen aan particulieren is sprake wanneer zij een kennelijke en ernstige overschrijding door de betrokken instelling van de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid impliceert, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de ingewikkeldheid van de te regelen situaties, de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel en de omvang van de beoordelingsmarge die de geschonden regel de instelling van de Unie laat [zie in die zin de arresten van 19 april 2007, Holcim (Deutschland)/Commissie, C‑282/05 P, EU:C:2007:226, punt 50, en 30 mei 2017, Safa Nicu Sepahan/Raad, C‑45/15 P, EU:C:2017:402, punt 30].

84 Het vereiste van een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel van de Unie volgt uit de noodzaak een afweging te maken tussen de bescherming van particulieren tegen onrechtmatige handelingen van de instellingen enerzijds en de handelingsvrijheid die aan deze instellingen moet worden gelaten om daadkrachtig te kunnen optreden anderzijds (arrest van 10 september 2019, HTTS/Raad, C‑123/18 P, EU:C:2019:694, punt 34).

85 Deze afweging is des te belangrijker daar de Commissie het mededingingsbeleid van de Unie moet definiëren en ten uitvoer moet leggen en daartoe over een discretionaire bevoegdheid beschikt (arrest van 23 april 2009, AEPI/Commissie, C‑425/07 P, EU:C:2009:253, punt 31).

86 Het klopt dat het vergemakkelijken van de aansprakelijkheid van de Unie door het begrip „gekwalificeerde schending” van het Unierecht uit te breiden tot elke niet-nakoming van een wettelijke verplichting die, hoe betreurenswaardig ook, kan worden verklaard door onder meer objectieve beperkingen die op de Commissie rusten, het optreden van deze instelling op het gebied van de controle op concentraties in gevaar dreigt te brengen of dreigt te belemmeren. Niettemin moet een recht op schadevergoeding openstaan voor personen die schade hebben geleden die het gevolg is van het gedrag van de Commissie, wanneer dit gedrag tot uiting komt in een handeling die zonder objectieve rechtvaardiging of verklaring kennelijk in strijd is met de rechtsregel en de belangen van deze personen ernstig schaadt (zie in die zin arresten van 11 juli 2007, Schneider Electric/Commissie, T‑351/03, EU:T:2007:212, punten 123 en 124, en 9 september 2008, MyTravel/Commissie, T‑212/03, EU:T:2008:315, punten 42 en 43).

87 Met een dergelijke definitie van de drempel voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie wordt recht gedaan aan de speelruimte en de beoordelingsvrijheid waarover de Commissie dient te beschikken, zowel bij haar discretionaire besluitvorming als bij haar uitlegging en toepassing van de relevante Unierechtelijke mededingingsregels, terwijl tegelijkertijd wordt voorkomen dat de consequenties van flagrante en onvergeeflijke schendingen voor rekening van derden komen (zie in die zin arrest van 11 juli 2007, Schneider Electric/Commissie, T‑351/03, EU:T:2007:212, punt 125).

88 Alleen de vaststelling van een onregelmatigheid die een normaal voorzichtige en zorgvuldige overheid in vergelijkbare omstandigheden niet zou hebben begaan, kan dus leiden tot de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie (arrest van 10 september 2019, HTTS/Raad, C‑123/18 P, EU:C:2019:694, punt 43).

2. Vermeende onrechtmatigheden

89 UPS betoogt dat het bestreden besluit en de procedure die tot de vaststelling ervan heeft geleid verschillende onrechtmatigheden bevatten die voldoende gekwalificeerde schendingen van het Unierecht vormen. De Commissie heeft de procedurele rechten van UPS geschonden, is haar motiveringsplicht niet nagekomen en heeft fouten gemaakt bij de inhoudelijke beoordeling van de concentratie door, ten eerste, af te wijken van de conventionele econometrische methoden voor de analyse van de invloed van de concentratie op de prijzen, ten tweede, de door FedEx uitgeoefende concurrentiedruk statisch te onderzoeken, en, ten derde, de efficiëntieverbeteringen onjuist te beoordelen.

90 De aangevoerde schendingen van de procedurele rechten van UPS, de niet-nakoming van de motiveringsplicht en de juistheid van de beoordelingen in het bestreden besluit moeten achtereenvolgens worden onderzocht.

a) Schending van de procedurele rechten van UPS

91 Ter ondersteuning van het betoog dat de schending van haar procedurele rechten onrechtmatig is, verwijt UPS de Commissie dat zij, ten eerste, het gekozen econometrische model niet heeft meegedeeld, ten tweede, de criteria voor de beoordeling van efficiëntieverbeteringen niet heeft meegedeeld, en, ten derde, bepaalde vertrouwelijke documenten van FedEx niet heeft meegedeeld.

1) Niet-mededeling van het gekozen econometrische model

92 UPS betoogt dat het Gerecht en vervolgens het Hof reeds hebben geoordeeld dat de Commissie haar rechten van verdediging had geschonden doordat zij haar geen inzage had gegeven in de eindversie van het econometrische model dat was gebruikt om de invloed van de concentratie op de prijzen te analyseren. Volgens UPS gaat het om een kennelijke en ernstige schending van een rechtsregel die ertoe strekt rechten toe te kennen aan particulieren. Deze schending kan niet worden gerechtvaardigd door tijdsdruk of door de complexiteit van de zaak.

93 De Commissie betoogt dat de schending van de rechten van verdediging van UPS niet kan worden aangemerkt als een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht, gelet op het feit dat er in het Unierecht op de datum dat het bestreden besluit werd vastgesteld geen duidelijkheid bestond over de op de Commissie rustende verplichting om inzage te geven in de eindversie van het econometrische model en er voorts sprake was van tijdsdruk bij de beoordeling van de voorgenomen concentratie.

94 Er zij aan herinnerd dat de door UPS gestelde onrechtmatigheid reeds definitief is vastgesteld. Het Gerecht heeft het bestreden besluit immers in zijn geheel nietig verklaard op de grond dat de Commissie de rechten van verdediging van UPS had geschonden door haar niet de eindversie van haar econometrische model mee te delen (arrest van 7 maart 2017, United Parcel Service/Commissie, T‑194/13, EU:T:2017:144, punten 221 en 222). Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan nadat de door de Commissie ingestelde hogere voorziening is afgewezen bij arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service (C‑265/17 P, EU:C:2019:23).

95 Er wordt niet betwist dat het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging in het kader van procedures van controle op concentraties behoort tot de categorie rechtsregels die ertoe strekken rechten toe te kennen aan particulieren (zie in die zin arrest van 16 juli 2009, Commissie/Schneider Electric, C‑440/07 P, EU:C:2009:459, punt 162).

96 Partijen zijn het daarentegen oneens over de vraag of de schending van de rechten van verdediging van UPS voldoende gekwalificeerd is om tot niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie te leiden.

97 In dit verband zij eraan herinnerd dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging een algemeen Unierechtelijk beginsel vormt dat van toepassing is wanneer de administratie voornemens is ten opzichte van een bepaalde persoon een bezwarend besluit vast te stellen (arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punt 28).

98 Voor de procedures van controle op concentraties is dit beginsel neergelegd in artikel 18, lid 3, van verordening nr. 139/2004 en tevens, specifieker, in artikel 13, lid 2, van verordening nr. 802/2004. Deze bepalingen verlangen met name dat de Commissie de partijen die een concentratie hebben aangemeld schriftelijk mededeling doet van haar bezwaren en een termijn vaststelt waarbinnen deze hun standpunt schriftelijk kenbaar kunnen maken (arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punt 29).

99 Deze bepalingen worden aangevuld door de bepalingen inzake de toegang tot het dossier, die een uitvloeisel is van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging. Aldus blijkt uit artikel 18, lid 3, van verordening nr. 139/2004 en artikel 17 van verordening nr. 802/2004 dat het dossier na de kennisgeving van de mededeling van punten van bezwaar toegankelijk is voor de rechtstreeks betrokken partijen, met inachtneming van onder meer het rechtmatige belang van de ondernemingen dat hun bedrijfsgeheimen niet openbaar worden gemaakt, waarbij deze toegang tot de documenten niet van toepassing is op vertrouwelijke informatie en evenmin op interne documenten van de Commissie of van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten (arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punt 30).

100 Om de gevolgen van een concentratie voor de factoren die bepalend zijn voor de mededingingssituatie op de betrokken markten op een prospectieve manier te onderzoeken, maakt het gebruik van econometrische modellen het mogelijk de voorgenomen concentratie beter te begrijpen, doordat bepaalde gevolgen ervan worden geïdentificeerd en, in voorkomend geval, gekwantificeerd, en aldus de kwaliteit van de besluiten van de Commissie te verbeteren. Wanneer de Commissie van plan is haar besluit op dergelijke modellen te baseren, moeten de partijen die een concentratie hebben aangemeld dan ook de mogelijkheid krijgen hun opmerkingen ter zake uiteen te zetten (arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punt 33).

101 De openbaarmaking van deze modellen en van de methodologische keuzen die aan deze modellen ten grondslag liggen, is te meer geboden daar zij bijdraagt tot de billijkheid van de procedure overeenkomstig het in artikel 41 van het Handvest neergelegde beginsel van behoorlijk bestuur (arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punt 34).

102 De eerbiediging van de rechten van de verdediging vóór de vaststelling van een besluit betreffende de controle op concentraties vereist dan ook dat de partijen die een concentratie hebben aangemeld in de gelegenheid worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over het werkelijk bestaan en de relevantie van alle gegevens waarop de Commissie haar besluit wil baseren (arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punt 31).

103 De Commissie kan na de mededeling van punten van bezwaar geen wijzigingen aanbrengen in de inhoud van het econometrische model waarop zij haar bezwaren wil baseren, zonder deze wijzigingen ter kennis van de belanghebbende ondernemingen te brengen en deze ondernemingen in staat te stellen hun opmerkingen dienaangaande kenbaar te maken. Deze uitlegging gaat immers in tegen het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging en tegen artikel 18, lid 3, van verordening nr. 139/2004, dat enerzijds vereist dat de Commissie haar besluiten uitsluitend baseert op bezwaren waarover de betrokkenen hun opmerkingen kenbaar hebben kunnen maken, en anderzijds voorziet in een recht van toegang tot het dossier voor ten minste de rechtstreeks betrokken partijen. Voorts kunnen dergelijke gegevens niet worden aangemerkt als interne documenten in de zin van artikel 17 van verordening nr. 802/2004 (arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punt 37).

104 Hieruit volgt dat de Commissie verplicht was om, alvorens het bestreden besluit vast te stellen, UPS in kennis te stellen van de wijzigingen in het econometrische model dat was gebruikt om de gevolgen van de concentratie voor de prijzen te beoordelen. Deze verplichting vloeit voort uit de toepassing van artikel 18, lid 3, van verordening nr. 139/2004, dat de Commissie verplicht haar bezwaren voldoende duidelijk en nauwkeurig te formuleren om te waarborgen dat de partij die een concentratie heeft aangemeld, de mogelijkheid heeft om vóór de vaststelling van het bestreden besluit te worden gehoord. De Commissie beschikt op dit punt over een zeer beperkte of zelfs geen beoordelingsmarge (zie in die zin arrest van 16 juli 2009, Commissie/Schneider Electric, C‑440/07 P, EU:C:2009:459, punt 166). Deze overwegingen wijzen erop dat de Commissie de grenzen waarbinnen haar beoordelingsbevoegdheid dient te blijven, kennelijk en ernstig heeft overschreden door haar econometrische model niet aan UPS mee te delen.

105 De Commissie is evenwel van mening dat dit in casu niet het geval is en voert in dit verband twee argumenten aan.

106 In het eerste argument wordt betoogd dat de verplichting om inzage te geven in de econometrische modellen nog niet duidelijk in de rechtspraak was vastgelegd op het tijdstip dat het bestreden besluit werd vastgesteld.

107 Er zij aan herinnerd dat bij de beoordeling van de gedraging van de betrokken instelling om te bepalen of deze instelling een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel van de Unie heeft begaan, rekening wordt gehouden met de moeilijkheden bij de toepassing of de uitlegging van de relevante regels van Unierecht in het kader van de vaststelling van een handeling die later in het geding is met het oog op de vaststelling van de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie. Deze parameters hebben alle betrekking op de datum waarop deze instelling het besluit heeft vastgesteld of de gedraging heeft verricht. Hieruit volgt dat het bestaan van een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel van de Unie noodzakelijkerwijs moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden waarin de instelling op die specifieke datum heeft gehandeld (zie in die zin arrest van 10 september 2019, HTTS/Raad, C‑123/18 P, EU:C:2019:694, punten 44 en 46).

108 Het is juist dat in het arrest van 7 maart 2017, United Parcel Service/Commissie (T‑194/13, EU:T:2017:144), voor het eerst is onderzocht of de Commissie zich op een econometrisch model kon baseren zonder de onderneming die een concentratie heeft aangemeld vooraf de mogelijkheid te hebben geboden te worden gehoord over wijzigingen die dat model waren aangebracht. Niettemin bestond er al veel rechtspraak over de eerbiediging van het beginsel van de rechten van de verdediging en over het recht om te worden gehoord voordat dit arrest werd gewezen. Zo hebben het Hof en het Gerecht in een andere juridische en feitelijke context dan die van de onderhavige zaak kort gezegd al geoordeeld dat de Commissie een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel van de Unie had begaan door zich te baseren op een rapport dat zij op eigen initiatief had gewijzigd zonder de moeite te nemen om bij de betrokken onderneming navraag te doen over de mogelijke invloed van haar eenzijdig ingreep op de betrouwbaarheid van de inlichtingen die laatstgenoemde had verstrekt (zie in die zin arresten van 10 juli 2003, Commissie/Fresh Marine, C‑472/00 P, EU:C:2003:399, punt 30, en 24 oktober 2000, Fresh Marine/Commissie, T‑178/98, EU:T:2000:240, punten 80‑82).

109 Voorts is het van belang te wijzen op de bewoordingen waarin het Hof de argumenten van de Commissie heeft verworpen die waren gericht tegen de motivering van het arrest van 7 maart 2017, United Parcel Service/Commissie (T‑194/13, EU:T:2017:144), dat heeft geleid tot de nietigverklaring van het bestreden besluit wegens schending van de rechten van verdediging van UPS. Het Hof heeft geoordeeld dat, wat betreft de eerbiediging van de rechten van de verdediging, het antwoord op de vraag of het feit dat een econometrisch model niet aan de partijen bij een concentratie is meegedeeld rechtvaardigt dat een besluit van de Commissie nietig wordt verklaard, niet afhankelijk is van de voorafgaande kwalificatie van dit model als een belastend element dan wel als een element à decharge. Gelet op het belang van de econometrische modellen voor een prospectief onderzoek van de gevolgen van een concentratie is, zoals de Commissie in essentie betoogt, een verhoging van de bewijsdrempel die is vereist om een besluit nietig te verklaren op grond dat de rechten van de verdediging zijn geschonden doordat, zoals in de onderhavige zaak, de methodologische keuzen die inherent zijn aan deze modellen – met name wat de statistische technieken betreft – niet zijn meegedeeld, in strijd met het doel die instelling ertoe aan te zetten transparant te zijn bij het opstellen van de econometrische modellen die worden gebruikt in het kader van de procedure van controle op concentraties, en schaadt een dergelijke verhoging van de bewijsdrempel de doeltreffendheid van de daaropvolgende rechterlijke toetsing van de besluiten (arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punten 54 en 55).

110 Op basis van het arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service (C‑265/17 P, EU:C:2019:23), kan dus niet worden geoordeeld dat er op het moment dat het bestreden besluit werd vastgesteld onzekerheid bestond over de uitlegging van zowel het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging dat met name is neergelegd in artikel 18, lid 3, van verordening nr. 139/2004, als de gevolgen die moeten worden verbonden aan een schending van de rechten van de verdediging doordat geen inzage is gegeven in een econometrisch model als dat in de onderhavige zaak.

111 Derhalve moet de stelling van de Commissie worden verworpen dat de schending van de rechten van verdediging van UPS als verschoonbaar moet worden beschouwd vanwege het vermeende gebrek aan duidelijkheid van het Unierecht op het moment dat het bestreden besluit werd vastgesteld.

112 In het tweede argument van de Commissie wordt betoogd dat, gelet op de tijdsdruk waaronder zij de concentratie van UPS en TNT in al haar complexiteit moest beoordelen, de schending van de rechten van verdediging van UPS niet als een voldoende gekwalificeerde schending kan worden beschouwd. Volgens de Commissie kan deze tijdsdruk niet worden geminimaliseerd. De Commissie heeft pas twee maanden vóór de vaststelling van het bestreden besluit aanvullende wijzigingen in het econometrische model aangebracht. In die twee maanden heeft zij het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar (346 bladzijden) moeten onderzoeken, bijeenkomsten over de stand van zaken moeten organiseren, haar voorlopige conclusies aan UPS moeten meedelen en haar voorstellen voor verbintenissen moeten beoordelen, de lidstaten moeten raadplegen en het bestreden besluit moeten opstellen (450 bladzijden), en dat terwijl UPS haar analyse van de invloed van de concentratie op de prijzen in een laat stadium van de procedure had ingediend.

113 Het is juist dat het aan de Commissie staat om het dwingende vereiste van snelheid, dat de algemene opzet van verordening nr. 139/2004 kenmerkt, in overeenstemming te brengen met de eerbiediging van de rechten van de verdediging (arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punt 38).

114 Wat de omstandigheden van de onderhavige zaak betreft, is echter reeds geoordeeld dat de eindversie van het econometrische model was vastgesteld op 21 november 2012, dat wil zeggen meer dan twee maanden vóór de vaststelling van het bestreden besluit. Hoewel deze wijzigingen niet onbelangrijk zijn, zijn ze niet aan UPS meegedeeld. De Commissie heeft geen aanwijzingen verstrekt over de redenen waarom het voor haar op dat tijdstip in de praktijk onmogelijk was om UPS binnen een korte termijn de gelegenheid te bieden opmerkingen te maken over die wijzigingen (arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punten 41 en 42), terwijl de mededeling van de wijziging in het econometrische model geen technische of administratieve moeilijkheden opleverde en de Commissie destijds voldoende tijd had om het bestreden besluit vast te stellen na UPS te hebben gehoord.

115 Gelet op een en ander is de door de Commissie aangevoerde rechtvaardiging die is ontleend aan het bestaan van tijdsdruk, ongegrond.

116 De Commissie betoogt evenwel dat, gelet op de context waarin het bestreden besluit is vastgesteld, uit het feit dat de laatste wijzigingen van het econometrische model niet zijn meegedeeld, niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel van de Unie. Zij betoogt dat de analyse van de invloed van de concentratie op de prijzen in het bestreden besluit het resultaat was van een iteratief proces om met UPS de dialoog aan te gaan, waardoor de fout minder ernstig is. Na de suggesties van UPS in aanmerking te hebben genomen, heeft de Commissie uiteindelijk beslist om het meest geschikte model te kiezen, om de redenen die in de overwegingen 727 tot en met 740 van het bestreden besluit zijn uiteengezet.

117 Om te bepalen of de door de Commissie begane onrechtmatigheid kan leiden tot aansprakelijkheid van de Unie, moet worden benadrukt dat, naast het feit dat de fundamentele waarborgen in de rechtsorde van de Unie van bijzonder belang zijn, de methodologische gronden waarop deze modellen zijn gebaseerd zo objectief mogelijk moeten zijn om niet vooruit te lopen op de uitkomst van die analyse in welke richting dan ook. Deze elementen dragen aldus bij tot de onpartijdigheid en de kwaliteit van de besluiten van de Commissie, die uiteindelijk bepalend zijn voor het vertrouwen van het publiek en de ondernemingen in de procedure van controle op concentraties in de Unie (arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punt 53).

118 De Commissie heeft zich daarmee onttrokken aan een procedurele verplichting die nochtans de legitimiteit en de billijkheid van de procedure van controle op concentraties van de Unie moest waarborgen, en zij heeft UPS eveneens in een situatie gebracht waardoor zij een deel van de motivering van het bestreden besluit niet kon begrijpen.

119 Wat betreft het argument van de Commissie dat de schending van de rechten van de verdediging niet voldoende gekwalificeerd is omdat UPS de wijzigingen in de eindversie van het econometrische model had kunnen begrijpen wegens de besprekingen die aan de ontwikkeling ervan zijn voorafgegaan, dient eraan te worden herinnerd dat het Gerecht reeds definitief heeft geoordeeld dat het uiteindelijke econometrische model weliswaar tal van gelijkenissen vertoonde met de eerder besproken modellen, maar dat de aangebrachte wijzigingen niet onbelangrijk waren en dat op geen enkel moment tijdens de administratieve procedure het gebruik van andere concentratievariabelen in de verschillende stadia van de analyse herhaaldelijk is besproken (arrest van 7 maart 2017, United Parcel Service/Commissie, T‑194/13, EU:T:2017:144, punten 204‑209).

120 UPS heeft immers pas in het kader van de procedure in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 maart 2017, United Parcel Service/Commissie (T‑194/13, EU:T:2017:144), na een maatregel tot organisatie van de procesgang van het Gerecht van 11 april 2016, kennis kunnen nemen van de wijzigingen die in de eindversie van het econometrische model zijn aangebracht.

121 Het argument van de Commissie dat de schending van de rechten van de verdediging minder ernstig is door de omstandigheid dat voorafgaand aan de ontwikkeling van het econometrische model veelvuldig met UPS is gecommuniceerd, is derhalve ongegrond.

122 Aangezien UPS de eindversie van het economische model niet heeft verkregen, is haar informatie onthouden die haar, indien die tijdig zou zijn toegezonden, in staat had kunnen stellen om andere resultaten met betrekking tot de prijseffecten van de concentratie aan te voeren, die dan weer hadden kunnen leiden tot een herbeoordeling van de strekking van de door de Commissie in aanmerking genomen kwalitatieve informatie, en derhalve tot een verlaging van het aantal landen met een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging (arrest van 7 maart 2017, United Parcel Service/Commissie, T‑194/13, EU:T:2017:144, punt 218). Derhalve moet tot de slotsom worden gekomen dat schending van de rechten van verdediging van UPS kennelijk en ernstig is.

123 De niet-inachtneming door de Commissie van de rechten van verdediging van UPS vormt dus een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel van de Unie die ertoe strekt rechten toe te kennen aan particulieren.

2) Niet-mededeling van de criteria voor de beoordeling van efficiëntieverbeteringen

124 UPS is weliswaar van mening dat de bewijslast inzake efficiëntieverbeteringen rust op de partij die een concentratie heeft aangemeld, maar is van mening dat de Commissie verplicht is om vóór de vaststelling van het eindbesluit de door haar vereiste bewijsdrempel vast te stellen opdat de gestelde verbeteringen verifieerbaar zijn in de zin van de richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2004, C 31, blz. 5; hierna: „richtsnoeren”). Zonder voorafgaande bekendmaking van deze criteria zou de Commissie over een arbitraire bevoegdheid beschikken op basis waarvan zij de gestelde efficiëntieverbeteringen kan aanvaarden of afwijzen, zonder dat de partij die een concentratie heeft aangemeld of de Unierechter enige controle daarop kan uitoefenen. De Commissie had in het stadium van de mededeling van punten van bezwaar of de letter of facts, na die mededeling te hebben aangevuld overeenkomstig punt 111 van de mededeling van de Commissie inzake goede praktijken voor procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU (PB 2011, C 308, blz. 6), kunnen uitleggen waarom zij voornemens was bepaalde efficiëntieverbeteringen te aanvaarden en andere af te wijzen. Volgens UPS heeft zij dat echter niet gedaan.

125 In navolging van hetgeen reeds is geoordeeld met betrekking tot het niet mededelen van het econometrische model, betoogt UPS dat het niet mededelen van de criteria voor de beoordeling van efficiëntieverbeteringen tot schending van haar rechten van verdediging heeft geleid. Volgens UPS was de Commissie verplicht haar bezwaren wat betreft de verifieerbaarheid van de vermeende efficiëntieverbeteringen uiteen te zetten, en was zij verplicht de partijen die een concentratie hebben aangemeld de mogelijkheid te bieden om dienaangaande opmerkingen te maken. De Commissie is deze verplichting niet nagekomen, waardoor UPS niet kon aantonen dat er sprake was van efficiëntieverbeteringen.

126 Bovendien heeft de Commissie, hoewel UPS reeds bij de indiening van het aanmeldingsformulier vele bewijzen van efficiëntieverbeteringen had verstrekt, deze enkel als ontoereikend afgewezen, zonder om inlichtingen te verzoeken. Pas aan het einde van de administratieve procedure heeft de Commissie getracht met UPS een beperkte dialoog over efficiëntieverbeteringen aan te gaan. Het is echter weinig aannemelijk dat de Commissie de tijd heeft gehad om rekening te houden met de laatstelijk door UPS op 20 november 2012 verstrekte gegevens, gelet op het standpunt dat zij heeft ingenomen tijdens de bijeenkomst over de stand van zaken van diezelfde dag.

127 UPS betoogt ten slotte dat zij pas in het stadium van de contentieuze procedure in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 maart 2017, United Parcel Service/Commissie (T‑194/13, EU:T:2017:144), in staat is geweest om op dit punt een debat ten gronde aan te gaan met de Commissie.

128 De Commissie betwist dit betoog.

129 Er zij aan herinnerd dat de Commissie, om een concentratie onverenigbaar met de interne markt te kunnen verklaren, overeenkomstig artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004 moet bewijzen dat de totstandbrenging van de aangemelde concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zou belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of versterken van een machtspositie (arrest van 6 juli 2010, Ryanair/Commissie, T‑342/07, EU:T:2010:280, punt 26).

130 Uit de rechtspraak volgt dat de besluiten van de Commissie over de verenigbaarheid van concentraties met de interne markt door voldoende significante en onderling overeenstemmende gegevens dienen te worden gestaafd. Wanneer de Commissie van mening is dat een concentratie moet worden verboden, dient zij voor een dergelijke conclusie dus deugdelijk bewijs te leveren (zie in die zin arresten van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 50, en 6 juni 2002, Airtours/Commissie, T‑342/99, EU:T:2002:146, punt 63).

131 In dat kader is de kwaliteit van het bewijs dat de Commissie aanvoert om de noodzaak aan te tonen van een besluit waarbij een concentratie onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard, van groot belang. Hieruit kan evenwel niet worden afgeleid dat de Commissie aan strengere bewijsvereisten moet voldoen wanneer zij besluiten neemt waarbij concentraties worden verboden dan wanneer zij een besluit neemt waarbij een concentratie wordt goedgekeurd. De in punt 130 hierboven aangehaalde rechtspraak weerspiegelt immers eenvoudigweg de kernfunctie van bewijs, die erin bestaat de overtuiging te doen ontstaan dat een zienswijze gegrond is of, zoals op het gebied van de controle van concentraties, steun te bieden aan de beoordelingen die aan de besluiten van de Commissie ten grondslag liggen. De intrinsieke complexiteit van de stelling dat de aangemelde concentratie de mededinging zal belemmeren is in dit verband een element waarmee rekening moet worden gehouden wanneer de waarschijnlijkheid van de verschillende gevolgen van deze concentratie wordt beoordeeld met als doel vast te stellen welke van deze gevolgen het meest waarschijnlijke is, maar deze complexiteit heeft als zodanig geen invloed op het vereiste bewijsniveau (arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punten 50 en 51).

132 Verordening nr. 139/2004 bevat geen enkele bepaling over efficiëntieverbeteringen. Overweging 29 ervan luidt echter als volgt: „Bij het vaststellen van de invloed van een concentratie op de mededinging in de gemeenschappelijke markt is het dienstig rekening te houden met alle waarschijnlijke efficiëntieverbeteringen die de betrokken ondernemingen aannemelijk maken. Het is mogelijk dat de efficiëntieverbeteringen die de concentratie teweegbrengt, opwegen tegen de gevolgen voor de mededinging, in het bijzonder tegen de mogelijke schade voor de consumenten, die er anders uit zouden kunnen voortvloeien en dat de concentratie bijgevolg de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan niet op significante wijze zou belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken. De Commissie dient te verduidelijken onder welke voorwaarden zij rekening kan houden met efficiëntieverbeteringen.”

133 De in overweging 29 van verordening nr. 139/2004 vermelde verduidelijking van de Commissie is uiteengezet in de punten 76 tot en met 88 van de richtsnoeren.

134 Uit de punten 76 en 77 van de richtsnoeren blijkt dat het mogelijk is dat de efficiëntieverbeteringen een tegenwicht bieden tegen de nadelige gevolgen van de concentratie op de mededinging. De Commissie kan dus besluiten dat er geen reden is om een concentratie onverenigbaar met de interne markt te verklaren wanneer zij op basis van voldoende bewijsmateriaal, kan concluderen dat de door de concentratie gegenereerde efficiëntieverbeteringen de mogelijkheid en de prikkel voor de uit de concentratie voortgekomen entiteit waarschijnlijk zullen versterken om concurrentiebevorderend op te treden ten voordele van verbruikers.

135 Daartoe moet volgens punt 78 van de richtsnoeren aan drie cumulatieve voorwaarden zijn voldaan: ten eerste moeten deze verbeteringen ten goede komen aan de verbruikers; ten tweede moeten zij specifiek uit de fusie voortvloeien, en ten derde moeten zij verifieerbaar zijn.

136 De voorwaarde inzake de verifieerbaarheid van de efficiëntieverbeteringen wordt uiteengezet in de punten 86 tot en met 88 van de richtsnoeren. Uit punt 86 van deze richtsnoeren blijkt de doelstelling van deze voorwaarde erin bestaat dat de Commissie „redelijk zeker [ervan] kan zijn dat de efficiëntieverbeteringen zich ook daadwerkelijk zullen voordoen, en [dat] ze […] substantieel genoeg [moeten] zijn om de potentiële schade die de fusie kan meebrengen voor de verbruikers tegen te gaan”. In dit punt wordt gesteld dat hoe nauwkeuriger en overtuigender de efficiëntieverbeteringen worden beschreven, hoe beter de Commissie de beweerde verbeteringen kan beoordelen. In dit verband wordt gepreciseerd dat – indien redelijkerwijs mogelijk – de efficiëntieverbeteringen en het daaruit voor de verbruikers voortvloeiende voordeel dienen te worden „gekwantificeerd”, en dat, „[i]ndien de noodzakelijke gegevens niet voorhanden zijn om een nauwkeurige kwantitatieve analyse te maken, […] duidelijk aanwijsbare – niet slechts marginale – positieve gevolgen voor de verbruikers te voorzien [moeten] zijn.”

137 Ten slotte worden de kwestie van de bewijslast en de beschrijving van het bewijsmateriaal dat dienstig is voor de beoordeling van efficiëntieverbeteringen, behandeld in de punten 87 en 88 van de richtsnoeren, die luiden als volgt: „87. Het merendeel van de informatie op grond waarvan de Commissie kan beoordelen of de fusie het soort efficiëntieverbeteringen zal opleveren die het haar mogelijk maken een fusie goed te keuren, is uitsluitend in handen van de fuserende partijen. Het staat dan ook aan de aanmeldende partijen om tijdig alle relevante informatie te verstrekken die noodzakelijk is om aan te tonen dat de beweerde efficiëntieverbeteringen een specifiek resultaat van de fusie zijn en waarschijnlijk tot stand zullen worden gebracht. Evenzo staat het aan de aanmeldende partijen om aan te tonen in welke mate de efficiëntieverbeteringen waarschijnlijk zullen opwegen tegen mogelijke negatieve mededingingseffecten die anders uit de fusie zouden kunnen voortvloeien, en derhalve ten goede zullen komen aan de gebruikers. 88. Als bewijsmateriaal dat dienstig is voor de beoordeling van efficiëntieverbeteringen, zijn onder meer te beschouwen, interne documenten die door de directies werden gebruikt om tot de fusie te beslissen, verklaringen van de directies aan de eigenaars en de financiële markten over de verwachte efficiëntieverbeteringen, en de voordelen voor de consument, alsmede vóór de fusie uitgevoerde studies van [externe] deskundigen over het soort en de omvang van de verwachte efficiëntieverbeteringen en over de mate waarin dat de verbruikers waarschijnlijk ten goede zal komen.”

138 Uit de richtsnoeren blijkt dus duidelijk dat het de taak is van de partij die een concentratie heeft aangemeld om nauwkeurig en overtuigend bewijs te leveren aan de hand waarvan – indien redelijkerwijs mogelijk – de verwachte efficiëntieverbeteringen kunnen worden gekwantificeerd. De bewijslast in deze situatie verschilt van de bewijslast met betrekking tot de voorzienbare gevolgen van de concentratie, die op de Commissie rust en waaruit voortvloeit dat de daartoe gebruikte econometrische modellen moeten worden meegedeeld aan de partijen die een concentratie hebben aangemeld, aangezien deze modellen een hulpmiddel vormen bij de besluitvorming (arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punt 33).

139 Het is juist dat deze in de richtsnoeren gegeven aanwijzingen in algemene bewoordingen uiteenzetten dat alleen aan de hand van efficiëntieverbeteringen die onderbouwd zijn met bewijs, objectief gezien de omvang en de waarschijnlijkheid ervan kan worden beoordeeld. Deze richtsnoeren bevatten indicatieve voorbeelden van relevante informatie in dit verband, waaronder onder meer interne documenten van de betrokken ondernemingen. Het is begrijpelijk, zo niet onvermijdelijk dat de richtsnoeren in algemene bewoordingen zijn geformuleerd, vanwege het feit dat de individuele situaties van de ondernemingen, de mogelijke efficiëntieverbeteringen en de kenmerken van de markten waarop de Commissie haar controle moet uitoefenen wanneer een concentratie wordt aangemeld, zo verschillend zijn. Derhalve kan redelijkerwijs niet worden verwacht dat de Commissie, met behulp van een instrument als de richtsnoeren, vooraf op grondige en gedetailleerde wijze alle criteria vaststelt op basis waarvan deze efficiëntieverbeteringen als verifieerbaar kunnen worden beschouwd.

140 Evenmin verplicht enige bepaling van verordening nr. 139/2004 en van de richtsnoeren de Commissie ertoe om, wanneer de partijen die een concentratie hebben aangemeld, argumenten aanvoeren die ontleend zijn aan efficiëntieverbeteringen, vooraf op abstracte wijze de specifieke criteria vast te stellen op basis waarvan zij wil erkennen dat een efficiëntieverbetering als verifieerbaar kan worden beschouwd.

141 In dit verband zij erop gewezen dat in het kader van de antidumpingregeling reeds is geoordeeld dat de instelling het rechtszekerheidsbeginsel niet schendt wanneer zij gebruikmaakt van de bij die regeling aan haar gelaten discretionaire bevoegdheid zonder vooraf gedetailleerd uiteen te zetten welke criteria zij in elke concrete situatie denkt te hanteren (zie in die zin arresten van 5 oktober 1988, Brother Industries/Raad, 250/85, EU:C:1988:464, punt 29, en 7 mei 1991, Nakajima/Raad, C‑69/89, EU:C:1991:186, punt 118). Deze situatie is vergelijkbaar met die in de onderhavige zaak, waarin verordening nr. 139/2004 de Commissie een beoordelingsmarge laat voor de beoordeling van de efficiëntieverbeteringen die door de partijen die een concentratie hebben aangemeld, zijn aangevoerd, zonder haar te verplichten om vooraf en op abstracte wijze de daarvoor relevante criteria vast te stellen.

142 In die omstandigheden is het betoog van UPS waarmee zij beoogt aan te tonen dat de Commissie haar de specifieke criteria en de bewijsdrempels diende mee te delen die zij wilde toepassen om te bepalen of elk van de aangevoerde efficiëntieverbeteringen kon worden geverifieerd, rechtens ongegrond.

143 Gelet op een en ander moet het betoog dat de Commissie bij de analyse van de efficiëntieverbeteringen de procedurele rechten van UPS heeft geschonden omdat zij de criteria voor de beoordeling van die efficiëntieverbeteringen niet heeft meegedeeld, ongegrond worden verklaard.

3) Niet-mededeling van bepaalde vertrouwelijke documenten van FedEx

144 UPS verwijt de Commissie dat zij haar geen toegang heeft verleend tot alle informatie die FedEx tijdens de administratieve procedure heeft verstrekt, of althans haar advocaten daartoe geen toegang heeft verleend, teneinde hen in staat te stellen de inhoud ervan op onafhankelijke wijze te controleren. UPS is van mening dat zij de bewijskracht van de door FedEx verstrekte informatie niet heeft kunnen beoordelen, hoewel deze informatie wel van invloed is geweest op het besluit van de Commissie om de grieven inzake het bestaan van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging voor 14 nationale markten te laten vallen en deze grieven voor 15 andere nationale markten te handhaven.

145 UPS is van mening dat deze met FedEx verband houdende gegevens eveneens relevant hadden kunnen zijn voor de 15 andere markten waarvoor de Commissie haar grieven inzake een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging ten onrechte heeft gehandhaafd. UPS stelt dat haar vermoedens worden versterkt door het feit dat de Commissie in de loop van de procedure achtereenvolgens wisselende rechtvaardigingsgronden heeft aangevoerd om de relevantie van de interne documenten van FedEx te betwisten.

146 UPS noch het Gerecht zijn in staat geweest de juistheid van de door FedEx verstrekte informatie te verifiëren. UPS is van mening dat zij, indien zij daarvan kennis had kunnen nemen, had kunnen aantonen dat de 15 nationale markten waarvoor de Commissie tot de conclusie is gekomen dat er sprake was van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging, niet konden worden onderscheiden van de 14 andere nationale markten. UPS verdenkt FedEx ervan te hebben geprobeerd de Commissie ervan te overtuigen de voorgenomen concentratie tussen UPS en TNT te verbieden door haar uitbreidingsplannen in Europa te bagatelliseren. UPS beroept zich op bepaalde tegenstrijdigheden tussen de opmerkingen die FedEx gemaakt heeft tijdens de administratieve procedure en haar publieke verklaringen aan de investeerders.

147 UPS preciseert dat haar betoog geen betrekking heeft op de toegang tot de vertrouwelijke documenten van FedEx die als belastende stukken zijn aangemerkt, maar betrekking heeft op de vraag of haar de toegang mocht worden geweigerd tot andere vertrouwelijke documenten van FedEx, die nuttig zijn om de bewijskracht van de belastende stukken te beoordelen. Zij is in dit verband van mening dat het niet aan de Commissie staat om te beslissen welke documenten nuttig zijn voor de verdediging van de onderneming die een concentratie heeft aangemeld.

148 Pas nadat het Gerecht maatregelen had genomen in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 maart 2017, United Parcel Service/Commissie (T‑194/13, EU:T:2017:144), heeft zij kennis kunnen nemen van bepaalde informatie die FedEx aan de Commissie had verstrekt. De enkele door haar geraadpleegde documenten zijn in tegenspraak met het door de Commissie gemaakte onderscheid tussen de nationale markten naargelang zij al dan niet een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging opleveren.

149 UPS voert aan dat de Commissie niet kan stellen dat het aan UPS is om te bewijzen dat de stukken waartoe zij nooit toegang heeft gehad, van invloed zijn geweest op het bestreden besluit, zoals blijkt uit punt 63 van het arrest van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie (C‑109/10 P, EU:C:2011:686), en dat zij zich evenmin kan beroepen op het arrest van 14 december 2005, General Electric/Commissie (T‑210/01, EU:T:2005:456), aangezien dit arrest geen betrekking had op de toegang tot documenten die de bewijskracht van de verklaringen van een derde betwisten.

150 Volgens UPS was de Commissie vijf maanden vóór de vaststelling van het bestreden besluit in het bezit gekomen van de documenten van FedEx. In die omstandigheden kan de Commissie zich niet op enige tijdsdruk beroepen als excuus voor de schending van de rechten van verdediging van UPS.

151 Pas wanneer UPS toegang tot deze documenten krijgt, denkt zij in staat te zijn om het nulscenario nauwkeurig uiteen te zetten. Zij verzoekt het Gerecht om de Commissie bij maatregel tot organisatie van de procesgang of bij instructiemaatregel te gelasten alle interne documenten van FedEx over te leggen waarover zij beschikt.

152 De Commissie weerlegt elke schending van de procedurele rechten van UPS.

153 Benadrukt moet worden dat UPS niet stelt dat de Commissie heeft nagelaten inzage te geven in de interne documenten van FedEx waarop het onverenigbaarheidsbesluit van de concentratie tussen haar en TNT was gebaseerd. UPS betwist evenmin het vertrouwelijke karakter van de interne documenten van FedEx waartoe zij tijdens de administratieve procedure om toegang heeft verzocht of die haar in gecensureerde versies of door middel van samenvattingen zijn verstrekt. UPS betoogt daarentegen dat haar rechten van verdediging zijn geschonden, aangezien de Commissie haar niet in staat heeft gesteld om alle in het dossier opgenomen interne documenten van FedEx te raadplegen in hun niet-gecensureerde vertrouwelijke versies. Aangezien UPS van mening was dat al deze documenten potentieel ontlastende stukken waren, stelt zij dat de Commissie haar op zijn minst een „beperkte” toegang had moeten verlenen om haar externe juridische adviseurs in staat te stellen de bewijskracht ervan onafhankelijk te onderzoeken, met inachtneming van de vertrouwelijkheid van de stukken.

154 Bij de controle op concentraties is de Commissie gehouden de partijen die een concentratie hebben aangemeld alle gegevens mee te delen waarop zij haar besluit wil baseren, teneinde hen in staat te stellen te worden gehoord (arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punt 31). Alvorens een besluit als het bestreden besluit vast te stellen, verplicht artikel 18, lid 1, van verordening nr. 139/2004 de Commissie immers om „de betrokken personen, ondernemingen en ondernemersverenigingen in de gelegenheid [te stellen] om hun standpunt ten aanzien van de tegen hen aanvoerde bezwaren in alle fasen van de procedure tot aan de raadpleging van het adviescomité kenbaar te maken”. Volgens artikel 18, lid 3, van deze verordening „[baseert] de Commissie haar [besluiten] uitsluitend op bezwaren waarover de betrokkenen hun opmerkingen kenbaar hebben kunnen maken” en „[worden] [d]e rechten inzake de verdediging van de betrokkenen […] bij het verloop van de procedure ten volle gewaarborgd”.

155 De toegang tot het dossier wat betreft andere documenten dan die welke worden aangevoerd tot staving van de door de Commissie meegedeelde punten van bezwaar, vindt niet automatisch plaats: daarvoor moet een verzoek worden ingediend. Artikel 17, lid 1, van verordening nr. 802/2004 bepaalt namelijk dat „de Commissie de partijen tot welke zij een mededeling van punten van bezwaar heeft gericht, [op verzoek] toegang [verleent] tot het dossier om hen in staat te stellen hun rechten van verdediging uit te oefenen” en dat toegang „wordt verleend na kennisgeving van de mededeling van punten van bezwaar”. Deze bepalingen komen tot uiting in punt 7 van de mededeling van de Commissie betreffende de regels voor toegang tot het dossier van de Commissie overeenkomstig artikelen [101] en [102 VWEU], de artikelen 53, 54 en 57 van de EER-Overeenkomst en verordening (EG) nr. 139/2004 (PB 2005, C 325, blz. 7; hierna: „mededeling van de Commissie inzake toegang tot het dossier”), waarin is vermeld dat „op verzoek en al naargelang het geval, aan de personen, ondernemingen of ondernemersverenigingen tot wie de Commissie haar punten van bezwaar richt […], toegang tot het dossier [wordt] verleend”.

156 Dit verzoek om toegang tot het dossier moet worden ingediend bij het directoraat-generaal (DG) Concurrentie voordat het, in voorkomend geval, aan de raadadviseur-auditeur wordt gericht. Artikel 3, lid 7, van besluit 2011/695/EU van de voorzitter van de Europese Commissie van 13 oktober 2011 betreffende de functie en het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures (PB 2011, L 275, blz. 29) bepaalt namelijk dat iedere kwestie die verband houdt met de daadwerkelijke uitoefening van de procedurele rechten van de betrokken partijen eerst aan de orde wordt gesteld bij het DG Concurrentie en dat, indien de kwestie niet wordt opgelost, deze naar de raadadviseur-auditeur kan worden verwezen. Artikel 7, lid 1, van besluit 2011/695 bepaalt in dit verband dat wanneer een partij die van haar recht op toegang tot het dossier heeft gebruikgemaakt, redenen heeft om aan te nemen dat de Commissie documenten in haar bezit heeft die niet jegens deze partij zijn vrijgegeven, en dat deze documenten noodzakelijk zijn om het recht te worden gehoord naar behoren te kunnen uitoefenen, deze partij bij de raadadviseur-auditeur een met redenen omkleed verzoek kan indienen om toegang te krijgen tot deze documenten. Deze bepalingen zijn in wezen opgenomen in punt 47 van de mededeling van de Commissie inzake toegang tot het dossier. Om toegang tot het dossier te vereenvoudigen, krijgen de partijen „een lijst waarin de documenten worden opgesomd en de inhoud wordt gegeven van het dossier van de Commissie”, zoals vermeld in punt 45 van de mededeling van de Commissie inzake toegang tot het dossier.

157 Een verzoek om toegang tot het dossier moet tijdig worden ingediend om de doeltreffendheid van het recht op toegang in het kader van de procedures van controle op concentraties te waarborgen. Zoals in punt 28 van de mededeling van de Commissie inzake toegang tot het dossier in herinnering wordt gebracht, volgt uit artikel 18, leden 1 en 3, van verordening nr. 139/2004 juncto artikel 17, lid 1, van verordening nr. 802/2004 dat de partijen die een concentratie hebben aangemeld, op verzoek toegang krijgen tot het dossier van de Commissie in elke fase van de procedure na de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie, tot aan de raadpleging van het Adviescomité. Voorts bepaalt artikel 3, lid 7, van besluit 2011/695 dat verzoeken met betrekking tot een maatregel waarvoor een termijn geldt, tijdig, binnen de oorspronkelijke termijn, moeten worden gedaan. Hieruit volgt dat een bij het DG Concurrentie of bij de raadadviseur-auditeur ingediend verzoek om toegang tot het dossier nadat het Adviescomité zijn advies over het ontwerpbesluit van de Commissie heeft uitgebracht, als tardief moet worden aangemerkt.

158 In casu is het betoog van UPS deels te algemeen om tot de slotsom te kunnen komen dat de niet-meegedeelde documenten op zijn minst potentieel noodzakelijk waren voor de uitoefening van haar rechten van verdediging. UPS voert namelijk zonder nadere verduidelijking aan dat alle vertrouwelijke interne documenten van FedEx haar hadden moeten worden meegedeeld, aangezien zij aan de hand daarvan had kunnen begrijpen op welke gegevens de Commissie zich had gebaseerd om te erkennen dat er sprake was van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op 15 nationale markten en dat hiervan geen sprake was op 14 andere nationale markten.

159 UPS beroept zich evenwel meer specifiek op twee groepen van interne vertrouwelijke documenten die FedEx aan de Commissie heeft toegezonden, te weten de groep die vóór de mededeling van punten van bezwaar van 19 oktober 2012 is toegezonden en de groep die na deze mededeling is toegezonden. Volgens UPS kan uit deze documenten worden opgemaakt waarom de Commissie de aanvankelijk in de mededeling van punten van bezwaar geuite bezwaren ten aanzien van 14 nationale markten heeft laten varen.

160 De eerste groep bestaat volgens UPS uit 484 interne documenten van FedEx die de Commissie sinds 10 augustus 2012 in haar bezit had. De tweede groep heeft betrekking op bepaalde documenten die FedEx op 9 en 15 november 2012 aan de Commissie heeft overgelegd met betrekking tot haar uitbreidingsplannen, waartoe de advocaten van UPS naar eigen zeggen ten dele toegang hebben gehad na een maatregel tot organisatie van de procesgang die het Gerecht op 11 april 2016 heeft vastgesteld in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 maart 2017, United Parcel Service/Commissie (T‑194/13, EU:T:2017:144).

i) Toegang tot de 484 interne vertrouwelijke documenten van FedEx die op 10 augustus 2012 aan het dossier zijn toegevoegd

161 UPS betoogt in punt 52 van het verzoekschrift dat de Commissie, die sinds 10 augustus 2012 in het bezit was van het merendeel van de interne documenten van FedEx, haar uiterlijk op het tijdstip van de letter of facts toegang had kunnen geven tot de bewijzen à décharge. De Commissie heeft dit echter niet gedaan en zij heeft aldus de rechten van de verdediging kennelijk en ernstig geschonden. UPS heeft in repliek het Gerecht verzocht om de Commissie te gelasten alle interne documenten van FedEx waarover zij beschikte, over te leggen. UPS heeft zich in haar antwoord op een schriftelijke vraag in dat verband beroepen op 484 interne documenten van FedEx betreffende de uitbreidingsplannen van deze onderneming.

162 De Commissie brengt daar in wezen tegen in dat het bestreden besluit niet is gebaseerd op enig document van FedEx waartoe UPS geen toegang heeft gehad en dat UPS in de loop van de administratieve procedure verder niet om toegang tot de 484 documenten in kwestie heeft verzocht.

163 Vastgesteld moet worden dat partijen het erover eens zijn dat FedEx in antwoord op een verzoek om inlichtingen van de Commissie van 2 augustus 2012 de 484 documenten in kwestie op 10 augustus 2012 heeft toegezonden. UPS beweert niet dat deze documenten niet zijn opgenomen in een lijst waarin de documenten worden opgesomd en de inhoud wordt gegeven van het dossier. In voetnoot 49 van bijlage A.14 bij het verzoekschrift wijst UPS erop dat zij het bestaan van deze documenten heeft kunnen achterhalen door de niet-vertrouwelijke brief te raadplegen van de raadslieden van FedEx van 10 augustus 2012, behorend bij de toezending van de betrokken documenten (document met referentie ID 6459). Hoewel UPS ter terechtzitting niet heeft gepreciseerd op welk moment zij kennis heeft kunnen nemen van het bestaan van deze documenten, heeft zij verklaard dat zij in de loop van de administratieve procedure heeft verzocht om toegang tot die documenten en dat zij zich daartoe op 30 oktober 2012 tot de raadadviseur-auditeur heeft gewend.

164 Het moet echter worden vastgesteld dat het verzoek van UPS om toegang tot het dossier dat zij op 25 oktober 2012 bij het DG Concurrentie heeft ingediend, nergens naar die documenten verwijst. Van de 7299 documenten die in de index van het administratieve dossier zijn opgenomen heeft UPS in haar verzoek verzocht om toegang tot 1122 documenten die afkomstig zijn van derden en die niet zijn overgelegd, zonder dat de Commissie hiervoor een reden geeft.

165 De Commissie heeft UPS via e-mail van 25 oktober 2012 geantwoord dat van alle documenten in het dossier waartoe zij sinds de mededeling van punten van bezwaar recht op toegang had, slechts 323 documenten niet toegankelijk waren wegens bedrijfsgevoelige informatie en 1177 andere documenten in een niet-vertrouwelijke versie toegankelijk waren.

166 Er zij geconstateerd dat UPS zich, naast verzoeken om toegang tot bepaalde specifieke documenten waarvan door middel van verwijzing is vastgesteld om welke documenten het gaat of althans waarvan kan worden vastgesteld om welke documenten het gaat, in haar verzoek aan de raadadviseur-auditeur van 30 oktober 2012 heeft beperkt tot het – in algemene bewoordingen – inroepen van haar recht om „rechtstreeks of met behulp van haar raadslieden kennis te nemen van elk potentieel stuk à décharge dat zich in het dossier van de Commissie bevindt, in het bijzonder de interne gegevens betreffende de strategie van FedEx”.

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 21 Statuut
• Artikel 53 EER
• Artikel 54 EER
• Artikel 57 EER
• Artikel 101 VWEU
• Artikel 102 VWEU
• Artikel 268 VWEU
• Artikel 296 VWEU
• Artikel 340 VWEU
• Artikel 4

Aangehaalde uitspraken

• HvJ EU 10 september 2019, C-123/18, ECLI:EU:C:2019:694
• HvJ EU 16 januari 2019, C-265/17, ECLI:EU:C:2019:23
• HvJ EU 13 december 2018, C-150/17, ECLI:EU:C:2018:1014
• Gerecht EU 16 mei 2018, T-712/16, ECLI:EU:T:2018:269
• HvJ EU 30 mei 2017, C-45/15, ECLI:EU:C:2017:402
• Gerecht EU 7 maart 2017, T-194/13, ECLI:EU:T:2017:144
• Gerecht EU 8 juli 2015, T-536/11, ECLI:EU:T:2015:476
• Gerecht EU 13 mei 2015, T-162/10, ECLI:EU:T:2015:283
• Gerecht EU 9 december 2014, T-472/09, ECLI:EU:T:2014:1040
• HvJ EU 11 september 2014, C-382/12, ECLI:EU:C:2014:2201
• HvJ EU 13 december 2012, C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795
• HvJ EU 25 oktober 2011, C-109/10, ECLI:EU:C:2011:686
• Gerecht EU 20 september 2011, T-461/08, ECLI:EU:T:2011:494
• HvJ EU 28 juli 2011, C-403/10, ECLI:EU:C:2011:533
• Gerecht EU 6 juli 2010, T-342/07, ECLI:EU:T:2010:280
• HvJ EU 25 maart 2010, C-414/08, ECLI:EU:C:2010:165
• HvJ EU 16 juli 2009, C-440/07, ECLI:EU:C:2009:459
• HvJ EU 23 april 2009, C-425/07, ECLI:EU:C:2009:253
• Gerecht EU 9 september 2008, T-212/03, ECLI:EU:T:2008:315
• HvJ EU 10 juli 2008, C-413/06, ECLI:EU:C:2008:392

Aangehaald in

• HvJ EU 21 december 2023, C-297/22, ECLI:EU:C:2023:1027