Gerecht EU 13 december 2018, T-591/15, ECLI:EU:T:2018:946
Tekst
ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer – uitgebreid)
13 december 2018 ( *1 )
„Staatssteun – Overeenkomst inzake luchthavendiensten en marketingdiensten – Overeenkomst tussen de Chambre de commerce et d’industrie de Pau-Béarn en Transavia – Besluit waarbij steun onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard en de terugvordering ervan wordt gelast – Begrip staatssteun – Toerekenbaarheid aan de staat – Kamer van koophandel en industrie – Voordeel – Criterium van de particuliere investeerder – Terugvordering – Artikel 41 van het Handvest van de grondrechten – Recht van toegang tot het dossier – Recht om te worden gehoord”
In zaak T‑591/15,
Transavia Airlines CV, gevestigd te Schiphol (Nederland), vertegenwoordigd door R. Elkerbout en M. Baneke, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door L. Flynn en S. Noë als gemachtigden,
verweerster,
betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU om gedeeltelijke nietigverklaring van besluit (EU) 2015/1227 van de Commissie van 23 juli 2014 betreffende de steunmaatregel SA.22614 (C 53/07), ten uitvoer gelegd door Frankrijk ten gunste van de Chambre de commerce et d’industrie de Pau-Béarn, Ryanair, Airport Marketing Services en Transavia (PB 2015, L 201, blz. 109),
wijst
HET GERECHT (Zesde kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: G. Berardis, president, S. Papasavvas, D. Spielmann (rapporteur), Z. Csehi en O. Spineanu-Matei, rechters,
griffier: P. Cullen, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 oktober 2017,
het navolgende
Arrest ( 1 )
Voorgeschiedenis van het geding
Betrokken maatregelen
1 Verzoekster, Transavia Airlines CV, is een in Nederland gevestigde zogenoemde lagekostenluchtvaartmaatschappij, die vanaf drie Nederlandse luchthavens chartervluchten en lijndiensten verzorgt naar meer dan 100 bestemmingen in Europa en Noord-Afrika.
2 De luchthaven van Pau-Pyrénées (hierna: „luchthaven van Pau”) bevindt zich in het departement Pyrénées-Atlantiques in Frankrijk. Zij wordt geëxploiteerd door de Chambre de commerce et d’industrie (CCI) de Pau-Béarn (kamer van koophandel en industrie van Pau-Béarn, Frankrijk; hierna: „CCIPB”). Op 1 januari 2007 heeft de Franse Republiek de eigendom van de luchthaven van Pau overgedragen aan een intergemeentelijk samenwerkingsverband, het syndicat mixte de l’aéroport Pau-Pyrénées, met als leden de conseil régional Nouvelle-Aquitaine (regionale raad van Nieuw-Aquitanië, Frankrijk), de conseil départemental des Pyrénées-Atlantiques (departementale raad van Pyrénées-Atlantiques, Frankrijk), de communauté d’agglomération de Pau Béarn Pyrénées (agglomeratie Pau Béarn Pyrénées, Frankrijk) en meer dan 10 gemeentelijke samenwerkingsverbanden. Doordat het syndicat mixte eigenaar was geworden van de luchthaven van Pau, heeft het de Staat vervangen als concessieverlenende instantie en heeft het de met de CCIPB gesloten concessieovereenkomst overgenomen. De CCIPB is na de eigendomsoverdracht aan het syndicat mixte dus exploitant van de luchthaven gebleven.
3 Op 23 januari 2006 heeft de CCIPB met verzoekster een overeenkomst gesloten (hierna: „overeenkomst van 2006”), waarbij laatstgenoemde zich verbond om op jaarbasis ten minste 156 vluchten te verzorgen tussen de luchthaven van Pau en die van Schiphol, die de stad Amsterdam (Nederland) bedient, verdeeld over minimaal drie verschillende dagen in de week. Voor het gebruik van de infrastructuur van de luchthaven van Pau diende verzoekster een vergoeding te betalen. De overeenkomst was gesloten voor een periode van drie jaar vanaf 26 april 2006, de datum waarop voor het eerst op de betrokken route werd gevlogen, en kon voor een periode van twee jaar worden verlengd.
4 De overeenkomst van 2006 bevatte tevens de verbintenis van verzoekster om marketingdiensten te verrichten, met name bestaande in het aanbieden van advertentieruimte op haar website, tegen betaling door de CCIPB van een bedrag van 250000 EUR voor de eerste twee jaar op basis van 156 vertrekkende vluchten per jaar. Indien dit minimumaantal vluchten niet werd bereikt, moest het bedrag naar verhouding worden aangepast. Voor het derde jaar was de vergoeding op 12,50 EUR per vertrekkende passagier vastgesteld, met een maximale jaarlijkse vergoeding van 250000 EUR. Bovendien was bepaald dat verzoekster in geval van verlenging van de overeenkomst van 2006 voor het vierde en het vijfde jaar bedragen zou ontvangen die per vertrekkende passagier waren bepaald.
5 Op grond van de overeenkomst van 2006 heeft de CCIPB verzoekster in totaal 700000 tot 900000 EUR betaald uit hoofde van marketingdiensten die laatstgenoemde tussen 26 april 2006 en 29 oktober 2009 heeft verricht. De overeenkomst van 2006 is stilzwijgend verlengd op 26 april 2009. Verzoekster heeft evenwel beslist de overeenkomst van 2006 te beëindigen wegens de teleurstellende resultaten van de route. [omissis]
Procedure en conclusies van partijen
23 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 13 oktober 2015, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
24 Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 11 april 2016, heeft verzoekster om maatregelen tot organisatie van de procesgang verzocht, waarbij zij de Commissie heeft gevraagd bepaalde documenten over te leggen.
25 De Commissie heeft haar opmerkingen binnen de gestelde termijn ingediend.
26 Op voorstel van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan, en partijen in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 88 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht schriftelijk te antwoorden op bepaalde vragen en de Commissie verzocht bepaalde documenten over te leggen.
27 Bij beslissing van 21 juni 2017 heeft het Gerecht besloten de zaak naar de Zesde kamer (uitgebreid) te verwijzen.
28 Partijen hebben ten slotte ter terechtzitting van 26 oktober 2017 pleidooi gehouden.
29 Verzoekster concludeert tot: – nietigverklaring van artikel 1, lid 3, en, voor zover zij haar betreffen, de artikelen 3 tot en met 5 van het bestreden besluit; – verwijzing van de Commissie in de kosten.
30 De Commissie concludeert tot: – verwerping van het beroep; – verwijzing van verzoekster in de kosten.
In rechte
31 Ter ondersteuning van het beroep voert verzoekster zes middelen aan: ten eerste schending van het beginsel van behoorlijk bestuur zoals neergelegd in artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) en van de rechten van de verdediging; ten tweede schending van artikel 107, lid 1, VWEU, doordat de Commissie de geconstateerde steunmaatregel ten onrechte heeft toegerekend aan de Franse Republiek; ten derde schending van artikel 107, lid 1, VWEU en ontoereikende motivering, doordat de Commissie de toets van de marktdeelnemer in een markteconomie verkeerd heeft toegepast omdat zij de onjuiste conclusie heeft getrokken dat de overeenkomst van 2006 een economisch voordeel met zich brengt; ten vierde schending van artikel 107, lid 1, VWEU, doordat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat het vermeende economische voordeel dat de overeenkomst met zich brengt selectief is; ten vijfde schending van artikel 107, lid 1, VWEU en een kennelijk onjuiste beoordeling, doordat de Commissie heeft nagelaten om te beoordelen of het vermeende economische voordeel ook daadwerkelijk nadelige effecten voor de mededinging heeft gehad, en ten zesde schending van artikel 107, lid 1, en artikel 108, lid 2, VWEU en een kennelijk onjuiste beoordeling door de Commissie bij de bepaling van het bedrag van de terug te betalen steun.
Eerste middel: schending van het beginsel van behoorlijk bestuur zoals neergelegd in artikel 41 van het Handvest en van de rechten van de verdediging
32 Verzoekster stelt dat de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur zoals neergelegd in artikel 41, lid 1 en lid 2, onder a) en b), van het Handvest heeft geschonden door haar niet in de gelegenheid te stellen om vóór de vaststelling van het bestreden besluit haar standpunt kenbaar te maken en door haar de toegang tot haar administratieve dossier te weigeren. Daardoor heeft de Commissie inbreuk gemaakt op verzoeksters rechten van verdediging. Deze procedurele fouten rechtvaardigen de gedeeltelijke nietigverklaring van het bestreden besluit. [omissis]
46 Benadrukt moet worden dat verzoekster een belanghebbende in de zin van artikel 108, lid 2, VWEU is, zodat zij er recht op heeft dat het onderzoek van de Commissie met betrekking tot de overeenkomst van 2006 onpartijdig en billijk wordt gevoerd in de zin van artikel 41, lid 1, van het Handvest, temeer daar de vaststelling dat de overeenkomst van 2006 staatssteun vormt, voor haar financiële gevolgen kan hebben in die zin dat de ontvangen bedragen kunnen worden teruggevorderd.
47 Verzoekster kan echter niet worden gevolgd in haar betoog dat artikel 41, lid 2, van het Handvest haar het recht verleent om persoonlijk door de Commissie te worden aangemaand om vóór de vaststelling van het bestreden besluit haar opmerkingen in te dienen of haar zienswijze anderszins kenbaar te maken en dat zij recht op toegang tot het administratieve staatssteundossier van de Commissie heeft.
48 Het recht op behoorlijk bestuur als neergelegd in artikel 41, lid 1, van het Handvest is een weerspiegeling van de verplichting om alle aspecten van de zaak zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken. In artikel 41, lid 2, van het Handvest is een lijst van rechten opgenomen die het bestuur van de Unie in acht moet nemen, waaronder de rechten van de verdediging, die het recht om te worden gehoord en het recht op toegang tot het dossier omvatten. [omissis]
51 In dat verband moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat verzoekster, als belanghebbende in de zin van artikel 108, lid 2, VWEU, geen schending van artikel 41, lid 2, onder a), van het Handvest kan aanvoeren op grond dat de Commissie haar niet persoonlijk heeft verzocht om haar opmerkingen over de onderzoeksprocedure betreffende de steun te maken. Indien het recht werd toegekend om individueel door de Commissie te worden gecontacteerd, zoals verzoekster eist, zou dat immers leiden tot een wijziging van de rol van informatiebron die de belanghebbenden hoofdzakelijk in de controleprocedure inzake staatssteun spelen. Verzoeksters argument dat artikel 41, leden 1 en 2, van het Handvest volledig zou worden uitgehold indien van een onderneming werd verlangd dat zij elke dag in het Publicatieblad bijhoudt of er onderzoeken tegen haar zijn ingeleid of besluiten zijn vastgesteld die haar raken, moet bijgevolg worden verworpen.
52 Bovendien is de omstandigheid dat het onderzoek van de Commissie specifiek betrekking had op de overeenkomst van 2006, waarbij verzoekster partij was, zodat de Commissie verzoekster zonder problemen had kunnen identificeren tussen de potentiële belanghebbenden, niet van dien aard dat de Commissie verzoekster individueel diende aan te manen.
53 De in artikel 108, lid 2, VWEU bedoelde belanghebbenden zijn immers niet enkel de door een steunmaatregel begunstigde onderneming of ondernemingen, maar eveneens de personen, ondernemingen of verenigingen die eventueel door de verlening van de steun in hun belangen worden geraakt, met name concurrerende ondernemingen en brancheorganisaties. Volgens de rechtspraak gaat het met andere woorden om een onbepaalde groep van adressaten en blijkt de bekendmaking van een mededeling in het Publicatieblad een geschikt middel om alle belanghebbenden op de hoogte te brengen (arrest van 14 november 1984, Intermills/Commissie, 323/82, EU:C:1984:345, punt 17).
54 Bijgevolg mocht de Commissie zich beperken tot de bekendmaking van een mededeling betreffende de inleiding van de procedure inzake de overeenkomst van 2006 in het Publicatieblad, zonder het beginsel van behoorlijk bestuur als neergelegd in artikel 41 van het Handvest te schenden. De Commissie heeft er in dat verband op toegezien dat de Franse autoriteiten in het uitbreidingsbesluit werd verzocht om de potentiële begunstigden van de steun onverwijld een afschrift van het uitbreidingsbesluit te doen toekomen. [omissis]
Derde middel: schending van artikel 107, lid 1, VWEU en ontoereikende motivering, voor zover de toets van de marktdeelnemer in een markteconomie verkeerd is toegepast
[omissis]
Eerste onderdeel: ontoereikende motivering door de Commissie van haar keuze om de analyse van de incrementele winstgevendheid toe te passen in plaats van de vergelijkende analyse
[omissis]
157 In de vijfde plaats voert verzoekster aan dat de Commissie haar keuze voor de analyse van de incrementele winstgevendheid op de richtsnoeren van 2014 heeft gebaseerd. Deze richtsnoeren waren ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst van 2006 echter nog niet van kracht, zodat zij niet van toepassing waren toen de toetsing van de overeenkomst van 2006 aan het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie werd verricht. De toepassing ervan is ook niet te rijmen met het rechtszekerheidsbeginsel. De richtsnoeren voor financiering van luchthavens en aanloopsteun van de overheid voor luchtvaartmaatschappijen met een regionale luchthaven als thuishaven die op 9 december 2005 zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (PB 2005, C 312, blz. 1; hierna: „richtsnoeren van 2005”) en destijds van kracht waren, bieden geen handvatten voor de toepassing van die toets. Bijgevolg kon aan de hand van de op het geding toepasselijke richtsnoeren geen beoordelingsmethode worden bepaald.
158 In dat verband moet worden vastgesteld dat de richtsnoeren van 2014 volgens punt 171 daarvan vanaf 4 april 2014 van toepassing zijn en dat zij vanaf die datum in de plaats zijn gekomen van de richtsnoeren luchtvaartsteun van 1994, met de titel „Toepassing van de artikelen 92 en 93 van het EG-Verdrag en van artikel 61 van de EER-Overeenkomst op steunmaatregelen van de staten in de luchtvaartsector”, bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 10 december 1994 (PB 1994, C 350, blz. 5), en van de richtsnoeren van 2005.
159 In een mededeling die op 15 april 2014 in het Publicatieblad is bekendgemaakt (zie punt 11 hierboven), heeft de Commissie de belanghebbenden in het licht van de van kracht geworden richtsnoeren van 2014 verzocht om hun opmerkingen in te dienen over de maatregelen ten aanzien waarvan zij formele onderzoeksprocedures had ingeleid, waaronder die betreffende de luchthaven van Pau. De Commissie heeft in de punten 54 tot en met 66 van de richtsnoeren van 2014 uitgelegd waarom zij meende dat de analyse van de incrementele winstgevendheid de meest relevante toets was voor de beoordeling van regelingen tussen luchthavens en luchtvaartmaatschappijen.
160 Ook al is de overeenkomst van 2006 tussen verzoekster en de CCIPB vóór het van kracht worden van de richtsnoeren van 2014 ondertekend, vastgesteld moet dus worden dat de Commissie heeft toegelicht waarom zij van oordeel was dat de analyse van de incrementele winstgevendheid in beginsel de voorkeur verdiende boven de vergelijkende analyse en dat zij bovendien de belanghebbenden, met inbegrip van verzoekster, in de gelegenheid heeft gesteld om hun standpunt daarover kenbaar te maken.
161 Bovendien valt de keuze van de geschikte methode voor de toepassing van de toets van de marktdeelnemer in een markteconomie, namelijk die van de vergelijkende analyse of die van de analyse van de incrementele winstgevendheid, onder het objectieve begrip staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Het staat bijgevolg aan de Commissie om in het kader van haar verplichting om een volledige analyse van alle relevante aspecten van de regeling in kwestie en de context ervan te verrichten teneinde na te gaan of de begunstigde onderneming een voordeel heeft verkregen dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (zie punt 122 hierboven), de meest geschikte methode voor de toepassing van die toets te kiezen, rekening houdend met de omstandigheden van de desbetreffende zaak, waarbij de richtsnoeren van 2014 een onderdeel zijn van de context met inachtneming waarvan het bestreden besluit is vastgesteld.
162 Het feit dat de Commissie bij haar keuze van de geschikte methode voor de toepassing van de toets van de marktdeelnemer in een markteconomie is afgegaan op de richtsnoeren van 2014, is bijgevolg niet vatbaar voor kritiek, ook al is de overeenkomst van 2006 gesloten voordat die richtsnoeren van 2014 van kracht werden.
163 Verzoeksters argument inzake de richtsnoeren van 2014 moet derhalve worden afgewezen.
164 Uit het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel van het derde middel moet worden afgewezen.
Tweede onderdeel: niet-nakoming door de Commissie van haar plicht tot zorgvuldigheid en onpartijdigheid, kennelijke beoordelingsfouten en ontoereikende motivering van het bestreden besluit wat de analyse van de incrementele winstgevendheid betreft
165 Verzoekster betoogt dat de Commissie haar plicht tot zorgvuldigheid en onpartijdigheid niet is nagekomen en bij de analyse van de incrementele winstgevendheid kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt. Bovendien heeft de Commissie haar conclusies onvoldoende gemotiveerd.
166 Verzoekster voert meer bepaald vier grieven aan, namelijk dat de Commissie ten eerste onzorgvuldig heeft gehandeld door geen contact op te nemen met de accountant die het bedrijfsplan heeft getoetst, ten tweede een te korte tijdshorizon heeft gehanteerd, ten derde ten onrechte de beweegredenen voor de CCIPB om de overeenkomst van 2006 te sluiten buiten beschouwing heeft gelaten, en ten vierde niet duidelijk heeft gemaakt welke inkomsten en voordelen zij heeft meegenomen.
167 Aangezien de vierde grief ziet op een motiveringsgebrek, moet die vóór de drie andere grieven worden onderzocht. Daarna zullen de eerste, de derde en de tweede grief worden besproken. [omissis]
– Hanteren van een te korte tijdshorizon
210 Verzoekster betoogt dat de Commissie bij de toetsing van de overeenkomst aan het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie een te korte tijdshorizon heeft gehanteerd. Door te stellen dat een dergelijke marktdeelnemer die in de plaats van de CCIPB zou handelen, niet zou hebben gerekend op de verlenging van de overeenkomst na de aanvankelijke duur van drie jaar, heeft zij verzuimd rekening te houden met verschillende relevante omstandigheden van de economische realiteit waarin verzoekster en de luchthavens waarmee zij een samenwerking aangaat opereren.
211 Verzoekster voert in dat verband in de eerste plaats aan dat de Commissie heeft verzuimd rekening te houden met de gemiddelde levensduur van haar luchtroutes. Uit het overzicht van deze routes, waar zij sinds 2005 op vliegt of heeft gevlogen, blijkt dat haar samenwerking met de bestemmingsluchthavens in het algemeen langer dan drie jaar duurde en dat een duur van zes jaar niet uitzonderlijk was. Daarom mocht de CCIPB bij de ondertekening van de overeenkomst van 2006 redelijkerwijs aannemen dat de samenwerking met verzoekster langer zou duren dan de eerste termijn en zelfs langer dan de tijdshorizon in het bedrijfsplan.
212 In de tweede plaats meent verzoekster dat de Commissie heeft veronachtzaamd dat zij per definitie uitgaat van een samenwerking voor de langere termijn. Een marktdeelnemer in een markteconomie zou gecalculeerde risico’s nemen om zijn onderneming uit te breiden. Voor verzoekster is het openen van een nieuwe route een investering die pas op lange termijn winstgevend kan worden. Het is in de luchtvaart gebruikelijk dat er aanloopverliezen zijn bij het openen van een nieuwe route.
213 De eerste overeenkomst die verzoekster met een luchthaven sluit, heeft als oogmerk het opstarten van een nieuwe luchtroute die voor beide partijen op langere termijn voordeel kan opleveren. Dat de overeenkomst een aanvankelijke looptijd heeft die beperkt is tot drie jaar, betekent niet dat de partijen niet de intentie hebben om voor langere tijd samen te werken. Marktdeelnemers sluiten geen overeenkomsten zonder met de werkelijke context rekening te houden, waaronder het verdienmodel en de staat van dienst van de partijen bij de overeenkomst. De overeenkomst van 2006 voorzag uitdrukkelijk in de mogelijkheid van verlenging. De langetermijnvisie van verzoekster blijkt haars inziens ook uit de intenties die zijn uitgesproken tijdens de contractonderhandelingen tussen de partijen. Uit het feit dat verzoekster de overeenkomst van 2006 in eerste instantie heeft verlengd, ook al was de luchtroute verliesgevend, blijkt dat zij er alles aan deed om de samenwerking met de CCIPB in stand te houden na de eerste termijn van de overeenkomst.
214 In de derde plaats meent verzoekster dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het feit dat twee jaar na de sluiting van de overeenkomst van 2006 en één jaar vóór de eventuele verlenging daarvan, de mondiale financiële crisis van 2008 is uitgebroken. Deze onvoorziene omstandigheid was relevant voor de bepaling van de tijdshorizon bij de sluiting van de overeenkomst van 2006, aangezien hierdoor de winstgevendheid en de levensduur van de route in kwestie onder druk kwamen te staan. Bij de sluiting van de overeenkomst van 2006 hoefde CCIPB er immers niet van uit te gaan dat de winstgevendheid en de levensduur van de route negatief zouden worden beïnvloed door de financiële crisis van 2008.
215 De Commissie concludeert tot afwijzing van verzoeksters argumenten.
216 Uit de rechtspraak (zie punt 120 hierboven) volgt dat moet worden onderzocht of de Commissie zich op het standpunt mocht stellen dat een marktdeelnemer in een markteconomie die in de plaats van de CCIPB zou handelen, het belang van het sluiten van de overeenkomst van 2006 zou hebben geëvalueerd door uit te gaan van een tijdshorizon die beperkt is tot de looptijd van genoemde overeenkomst.
217 Het gedrag van een marktdeelnemer in een markteconomie wordt geleid door het uitzicht op rendement op langere termijn (arrest van 21 maart 1991, Italië/Commissie, C‑305/89, EU:C:1991:142, punt 20). Een dergelijke marktdeelnemer die zijn winst wil maximaliseren, is bereid gecalculeerde risico’s te nemen bij het bepalen van de verwachte passende vergoeding voor zijn investering.
218 In de onderhavige zaak heeft de Commissie in het bestreden besluit geoordeeld dat een marktdeelnemer in een markteconomie in het kader van zijn beoordeling van het belang om de overeenkomst van 2006 te sluiten, als tijdshorizon de looptijd van die overeenkomst zou hebben gekozen. Zij heeft ook geoordeeld dat een marktdeelnemer in een markteconomie niet zou hebben gerekend op een verlenging van de overeenkomst van 2006 op de vervaldag ervan, onder dezelfde voorwaarden of onder andere voorwaarden, temeer daar lagekostenmaatschappijen zoals verzoekster erom bekend staan dat zij hun activiteiten zeer dynamisch laten evolueren, of dat nu op het gebied van de opening en sluiting van routes of op het gebied van verhogingen en verlagingen van vluchtfrequenties is. Zij heeft daaruit afgeleid dat iedere verlenging van de overeenkomsten een ver en te onzeker toekomstperspectief voor een marktdeelnemer in een markteconomie was om op basis van dat perspectief redelijke economische beslissingen te kunnen nemen (overwegingen 393 en 394 van het bestreden besluit).
219 Ook heeft de Commissie in overweging 439 van het bestreden besluit geoordeeld dat de analyse van de incrementele winstgevendheid over de oorspronkelijk bepaalde geldigheidsperiode van de overeenkomst van 2006 moest worden verricht, en niet over een langere periode, wegens het feit dat een redelijke en voorzichtige marktdeelnemer in een markteconomie bij het sluiten van de overeenkomst niet kon rekenen op een verlenging, al dan niet onder dezelfde voorwaarden, van die overeenkomst.
220 Voorts staat vast dat de overeenkomst van 2006 slechts voor een aanvankelijke looptijd is gesloten en geen bepaling inzake automatische verlenging bevatte. Verzoekster maakt overigens niet duidelijk welke intenties de partijen ten aanzien van een samenwerking op langere termijn hebben uitgesproken in de precontractuele onderhandelingsfase.
221 In die context kon de Commissie, zonder een fout te begaan, oordelen dat een marktdeelnemer in een markteconomie de winstgevendheid van de overeenkomst van 2006 aan de hand van de verwachte kosten en opbrengsten tijdens de looptijd ervan zou hebben beoordeeld, namelijk drie jaar.
222 Verder moet worden vastgesteld dat de Commissie zich, zonder een kennelijke beoordelingsfout te begaan, op het standpunt kon stellen dat het voor een luchthavenbeheerder uiterst moeilijk was om te evalueren hoe waarschijnlijk het was dat een luchtvaartmaatschappij de exploitatie van een route zou willen voortzetten na de duur waarvoor zij verbintenissen was aangegaan in de overeenkomst inzake luchthavendiensten, in de wetenschap dat luchtvaartmaatschappijen, en in het bijzonder lagekostenmaatschappijen, erom bekend staan dat zij de opening en sluiting van routes zeer dynamisch laten evolueren (zie overwegingen 355 en 394 van het bestreden besluit). In die omstandigheden mocht de Commissie, zonder een fout te begaan, oordelen dat een voorzichtige marktdeelnemer in een markteconomie die in de plaats van de CCIPB zou handelen, niet zou hebben gerekend op de wens van de luchtvaartmaatschappij om de exploitatie van de route in kwestie te verlengen na afloop van de overeenkomst van 2006.
223 De CCIPB heeft weliswaar een bedrijfsplan voor een duur van zeven jaar opgesteld, dat dus een veel langere periode dekte dan de looptijd van de overeenkomst van 2006, maar het is veelzeggend dat het door de CCIPB opgestelde bedrijfsplan op geen enkele wijze bindend is voor verzoekster, die na afloop van de aanvankelijke looptijd van de overeenkomst van 2006 vrij was om de exploitatie van de route niet voort te zetten.
224 In die omstandigheden kan het de Commissie niet worden verweten dat zij tot het oordeel is gekomen dat een voorzichtige marktdeelnemer in een markteconomie die in de plaats van de CCIPB zou handelen en gecalculeerde risico’s zou nemen, er ten tijde van de sluiting van de overeenkomst van 2006 niet op had kunnen rekenen dat die overeenkomst zou worden verlengd.
225 Daarnaast kan geen doorslaggevende betekenis toekomen aan de gegevens die verzoekster heeft aangereikt om te onderbouwen dat de luchtroutes waar zij op vloog, een gemiddelde levensduur van ruim meer dan drie jaar hadden. Het gedrag van een marktdeelnemer in een markteconomie moet worden beoordeeld door deze in een situatie te brengen die de situatie van de beheerder van de luchthaven van Pau het dichtst mogelijk benadert. Zoals de Commissie benadrukt, was de aanvankelijke looptijd van de overeenkomst van 2006 die tussen de CCIPB en verzoekster is gesloten, beperkt tot drie jaar.
226 Wat tot slot verzoeksters argument aangaat dat de Commissie ten onrechte is voorbijgegaan aan het onverwachte uitbreken van de financiële crisis van 2008, dient eraan te worden herinnerd dat alleen de gegevens die beschikbaar en de evoluties die voorzienbaar zijn op het ogenblik waarop de beslissing om de transactie aan te gaan is genomen, relevant zijn voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder (arresten van 5 juni 2012, Commissie/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punt 105, en 27 april 2017, Germanwings/Commissie, T‑375/15, EU:T:2017:289, punt 66).
227 Toen de Commissie in casu in het bestreden besluit vaststelde dat een voorzichtige marktdeelnemer in een markteconomie ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 2006 niet zou hebben gerekend op een verlenging van die overeenkomst, heeft zij dit gedaan in het kader van een analyse vooraf van de winstgevendheid van een investering die in 2006 is gedaan, niet op basis van latere niet te voorziene factoren.
228 Ook het feit dat verzoekster de overeenkomst van 2006 daadwerkelijk heeft verlengd op 26 april 2009, is geen relevante factor.
229 Gelet op een en ander moet de conclusie luiden dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door bij de analyse van de incrementele winstgevendheid te oordelen dat een voorzichtige marktdeelnemer in een markteconomie die in de plaats van de CCIPB zou handelen, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 2006 niet zou zijn uitgegaan van een tijdshorizon van langer dan de aanvankelijke geldigheidsduur van genoemde overeenkomst. [omissis]
Vijfde middel: schending van artikel 107, lid 1, VWEU en kennelijke beoordelingsfout, doordat de Commissie niet heeft onderzocht of de overeenkomst van 2006 daadwerkelijk negatieve effecten voor de mededinging heeft gehad
[omissis]
295 Bijgevolg moet het vijfde middel worden afgewezen.
Zesde middel: schending van artikel 107, lid 1, en artikel 108, lid 2, VWEU en kennelijke beoordelingsfout van de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de staatssteun
296 Verzoekster stelt dat de Commissie het vermeende voordeel ten onrechte heeft gelijkgesteld aan de negatieve incrementele stromen van de luchthaven van Pau.
297 Zij voert in dat verband aan dat de Commissie zo nauwkeurig mogelijk de daadwerkelijke waarde van de door de onderneming ontvangen steun dient te bepalen wanneer zij, zoals in casu, een verplichting tot terugvordering van een bepaald bedrag oplegt. Steunend op het arrest van 5 februari 2015, Ryanair/Commissie (T‑500/12, niet gepubliceerd, EU:T:2015:73), stelt verzoekster ten eerste dat de Commissie had moeten onderzoeken in welke mate zij het vermeende voordeel heeft doorgegeven aan haar passagiers. Ten tweede heeft de Commissie ten onrechte nagelaten het concurrentievoordeel dat zij daadwerkelijk verkreeg als gevolg van de gestelde verliezen van de luchthaven van Pau te kwantificeren. Ten derde heeft de Commissie onvoldoende duidelijk gemaakt waarom de terugvordering van het betrokken bedrag noodzakelijk was om de status quo ante te herstellen, aangezien dat bedrag diende te worden verrekend met alle positieve externe effecten waarvan de luchthaven van Pau heeft geprofiteerd en verzoekster niet de verliezen zou moeten terugbetalen die voortkomen uit inefficiënt handelen van de luchthaven van Pau.
298 Volgens verzoekster kan het feit dat de vaststelling van het terug te vorderen bedrag een complexe aangelegenheid kan zijn, voor de Commissie geen reden zijn om bij de bepaling van dat bedrag geen rekening te houden met de beginselen zoals geformuleerd in het arrest van 5 februari 2015,Ryanair/Commissie (T‑500/12, niet gepubliceerd, EU:T:2015:73). Uit dat arrest volgt niet dat de onvrijwillige aard en het indirecte karakter van de betrokken belastingmaatregelen als voorwaarden voor de toepassing van die beginselen moeten worden beschouwd.
299 De Commissie stelt dat de argumenten van verzoekster ongegrond zijn.
300 In herinnering moet worden gebracht dat de verplichting voor de betrokken lidstaat tot opheffing, door middel van terugvordering, van een steunmaatregel die de Commissie onverenigbaar acht met de interne markt, volgens vaste rechtspraak herstel in de toestand van vóór de steunverlening beoogt. Dit doel is bereikt zodra de betrokken steun, eventueel vermeerderd met vertragingsrente, is terugbetaald door de begunstigde, of, met andere woorden, door de ondernemingen die deze steun feitelijk hebben genoten. Door die terugbetaling verliest de begunstigde immers het voordeel dat hij op de markt ten opzichte van zijn concurrenten genoot, en vindt herstel in de toestand van vóór de steunverlening plaats (zie arrest van 21 december 2016, Commissie/Aer Lingus en Ryanair Designated Activity, C‑164/15 P en C‑165/15 P, EU:C:2016:990, punten 89 en 90 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
301 Ook moet eraan worden herinnerd dat geen enkele bepaling van het Unierecht verlangt dat de Commissie het precieze bedrag van de terug te betalen steun vaststelt wanneer zij de terugbetaling van met de interne markt onverenigbaar verklaarde steun gelast. Voldoende is namelijk dat het besluit van de Commissie de gegevens bevat aan de hand waarvan de adressaat van het besluit dit bedrag zonder buitensporige moeilijkheden zelf kan vaststellen (zie arrest van 20 maart 2014, Rousse Industry/Commissie, C‑271/13 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:175, punt 77en aldaar aangehaalde rechtspraak).
302 Indien de Commissie echter besluit om de terugvordering van een bepaald bedrag te gelasten, zal zij in overeenstemming met de op haar rustende plicht om in het kader van artikel 108 VWEU het dossier zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken, de omvang van de genoten steun zo precies mogelijk moeten vaststellen als de omstandigheden van het geval toestaan (arrest van 30 april 2014, Dunamenti Erőmű/Commissie, T‑179/09, niet gepubliceerd, EU:T:2014:236, punt 177).
303 Bij het herstel in de toestand zoals die vóór de steunverlening bestond, is de Commissie gehouden om zich ervan te vergewissen dat het werkelijke voordeel van de steun wordt weggenomen, en dient zij dus de terugvordering van het volledige steunbedrag te gelasten. Zij kan niet, uit clementie voor de begunstigde van de steun, de terugvordering gelasten van een bedrag dat lager is dan de waarde van de genoten steun. Zij is evenmin gerechtigd om de terugvordering te gelasten van een bedrag dat hoger is dan de waarde van de door de begunstigde ontvangen steun, teneinde haar afkeuring in verband met de ernst van de inbreuk te tonen (arrest van 30 april 2014, Dunamenti Erőmű/Commissie, T‑179/09, niet gepubliceerd, EU:T:2014:236, punt 198).
304 Deze rechtspraak is ook van toepassing wanneer de Commissie in haar besluit een indicatief bedrag voor de terug te vorderen steun vaststelt.
305 Om in casu het bedrag van de terug te vorderen steun te bepalen, heeft de Commissie voor de overeenkomst van 2006 het terugvorderbare jaarlijkse steunbedrag berekend voor elk jaar waarin deze overeenkomst is toegepast, uitgaande van het negatieve gedeelte van de verwachte incrementele stromen (inkomsten min kosten) op het ogenblik waarop de overeenkomst van 2006 werd aangegaan, zoals bepaald op grond van de analyse van de incrementele winstgevendheid. Zij heeft verduidelijkt dat dit bedrag overeenstemde met de bedragen die elk jaar hadden moeten worden afgetrokken van het bedrag van de marketingdiensten of die hadden moeten worden opgeteld bij de luchthavengelden en de heffingen voor grondafhandeling die aan verzoekster waren gefactureerd opdat de netto contante waarde van de overeenkomst van 2006 positief zou zijn, of anders gezegd opdat die waarde in overeenstemming zou zijn met het beginsel van de marktdeelnemer in een markteconomie (overweging 589 van het bestreden besluit).
306 Hieruit volgt dat de Commissie heeft voldaan aan haar plicht tot berekening van de waarde van de steun die verzoekster op grond van de overeenkomst van 2006 heeft genoten. Anders dan verzoekster stelt, volgt uit punt 305 hierboven immers dat zij met het oog daarop een analyse van de incrementele winstgevendheid heeft verricht en een vergelijking heeft gemaakt tussen enerzijds de bedragen die een marktdeelnemer in een markteconomie bereid zou zijn geweest voor de marketingdiensten te betalen of van verzoekster zou hebben verlangd voor de verlening van zijn luchthavendiensten en anderzijds de bedragen die de CCIPB daadwerkelijk heeft betaald of ontvangen.
307 Om het bedrag van de terug te vorderen steun te bepalen, was de Commissie daarentegen niet verplicht om te onderzoeken of en in hoeverre verzoekster ook daadwerkelijk heeft gebruikgemaakt van het economische voordeel dat voortvloeide uit de bedragen die met de jaarlijkse negatieve incrementele stromen overeenstemden en dat zij dankzij de overeenkomst van 2006 had verkregen (zie in die zin arrest van 21 december 2016, Commissie/Aer Lingus en Ryanair Designated Activity, C‑164/15 P en C‑165/15 P, EU:C:2016:990, punt 100).
308 De terugvordering van onrechtmatige steun impliceert immers dat het voordeel wordt teruggeven dat deze steun aan de begunstigde heeft opgeleverd en niet het economische profijt dat de begunstigde eventueel door de exploitatie van dat voordeel heeft gerealiseerd. Dat economische profijt is mogelijk niet gelijk aan het bedrag van deze steun, en kan zelfs ontbreken, zonder dat zulks een rechtvaardiging vormt voor het niet terugvorderen van deze steun of voor het terugvorderen van een ander bedrag dan het directe voordeel dat de betrokken onrechtmatige steun heeft opgeleverd (arrest van 21 december 2016, Commissie/Aer Lingus en Ryanair Designated Activity, C‑164/15 P en C‑165/15 P, EU:C:2016:990, punt 92).
309 Bijgevolg is elke beslissing van verzoekster om het dankzij de overeenkomst van 2006 verkregen voordeel geheel of ten dele aan haar klanten door te geven, irrelevant voor de bepaling van de terug te betalen steun (zie in die zin arrest van 21 december 2016, Commissie/Aer Lingus en Ryanair Designated Activity, C‑164/15 P en C‑165/15 P, EU:C:2016:990, punt 99).
310 Het door de Commissie in het bestreden besluit geïdentificeerde voordeel bestond er evenmin in dat verzoekster haar concurrentiepositie op de markt heeft kunnen verbeteren. Het bestond er eenvoudigweg in dat het nominale bedrag van de jaarlijkse negatieve incrementele stromen die uit de overeenkomst van 2006 voortvloeiden, aan haar ten goede is gekomen. De vraag of zij dit voordeel op een bepaalde wijze heeft benut op de markt, betreft de raming van het eventuele profijt dat zij heeft kunnen realiseren door de exploitatie van het toegekende voordeel, welke raming niet relevant is voor de terugvordering van de steun (zie in die zin arrest van 21 december 2016, Commissie/Aer Lingus en Ryanair Designated Activity, C‑164/15 P en C‑165/15 P, EU:C:2016:990, punt 102).
311 Tot slot moet worden geoordeeld dat met het bestreden besluit slechts de rechtmatige toestand van vóór de steunverlening wordt hersteld, aangezien de Commissie de terugvordering heeft gelast van het voordeel dat gelijk is aan het bedrag van de incrementele stroom die te verwachten was indien de overeenkomst van 2006 met de CCPIB als marktdeelnemer in een markteconomie zou zijn gesloten (zie in die zin arrest van 17 juni 1999, België/Commissie, C‑75/97, EU:C:1999:311, punten 64‑66). De terugvordering van dit bedrag ontneemt verzoekster immers het voordeel dat zij ten opzichte van haar concurrenten op de markt heeft genoten, bestaande in financiële voorwaarden die zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen.
312 Noch de waarde van de vermeende positieve externaliteiten voor de luchthaven van Pau noch de eventuele inefficiëntie van deze luchthaven is van belang voor het doel van herstel van de status quo ante, welk doel is bereikt wanneer verzoekster het door haar genoten voordeel verliest. Ten overvloede zij opgemerkt dat het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie, dat wordt toegepast om te bepalen of een maatregel de toekenning van een voordeel inhoudt, niet impliceert dat een minimale efficiëntie bij het verrichten van een activiteit wordt geëist. Volgens de rechtspraak dient aan de hand van dit criterium immers te worden bepaald of een vergelijkbare particuliere investeerder er in soortgelijke omstandigheden toe had kunnen worden gebracht om de betrokken maatregel toe te kennen (zie punt 119 hierboven). Daarbij moet rekening worden gehouden met de structuur van de kosten en opbrengsten van het overheidsorgaan waarvan het gedrag wordt vergeleken met dat van een marktdeelnemer in een markteconomie.
313 Uit bovenstaande overwegingen volgt dat het zesde middel niet kan worden aanvaard, zodat het beroep in zijn geheel moet worden verworpen.
Kosten
314 Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in haar eigen kosten en in die van de Commissie.
HET GERECHT (Zesde kamer – uitgebreid), rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) Transavia Airlines CV wordt verwezen in haar eigen kosten en in die van de Europese Commissie.
Berardis Papasavvas Spielmann Csehi Spineanu-Matei Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 13 december 2018. ondertekeningen
[omissis]
( *1 ) Procestaal: Nederlands.
( 1 ) Enkel de punten van dit arrest waarvan het Gerecht publicatie nuttig acht, worden weergegeven.