Gerecht EU 15 september 1998, T-374/94, ECLI:EU:T:1998:198

Tekst

Trefwoorden

1 Beroep tot nietigverklaring - Bevoegdheid van gemeenschapsrechter - Conclusies strekkende tot bevel aan instelling - Niet-ontvankelijkheid (EG-Verdrag, art. 173 en 176) 2 Handelingen van de instellingen - Individuele beschikking - Kennisgeving - Begrip (EG-Verdrag, art. 191, derde alinea) 3 Handelingen van de instellingen - Motivering - Verplichting - Draagwijdte - Beschikking waarbij inbreuk op mededingingsregels wordt vastgesteld - Overeenkomsten van geringe betekenis (EG-Verdrag, art. 85, lid 1, en 190) 4 Mededinging - Mededingingsregelingen - Aantasting van mededinging - Beoordelingscriteria - Economische en juridische context - Spoorwegvervoer - Overeenkomst inzake samenwerkingsverband van spoorwegondernemingen in de zin van richtlijn 91/440 - Toegankelijkheid tot markt (EG-Verdrag, art. 85, lid 1; richtlijn 91/440 van de Raad, art. 3 en 10) 5 Vervoer - Spoorwegvervoer - Mededingingsregels - Verordening nr. 1017/69 - Richtlijn 91/440 - Begrip internationaal samenwerkingsverband in de zin van artikel 3 van richtlijn 91/440 (Verordening nr. 1017/68 van de Raad, art. 5; richtlijn 91/440 van de Raad, art. 3 en 10) 6 Mededinging - Mededingingsregelingen - Verbod - Ontheffing - Voorwaarden - Onmisbaarheid van mededingingsbeperkingen - Producten of diensten die onontbeerlijk of essentieel zijn voor toegang tot markt (EG-Verdrag, art. 85, lid 3) 7 Mededinging - Mededingingsregelingen - Verbod - Ontheffing - Overeenkomst tot oprichting van gemeenschappelijke onderneming in sector vervoer - Tijdelijke ontheffing - Duur van ontheffing - Beoordelingsfactoren (EG-Verdrag, art. 85, lid 3; EER-overeenkomst, art. 53, lid 3; verordening nr. 1017/68 van de Raad, art. 5)

Samenvatting

1 In het kader van een beroep tot nietigverklaring is de conclusie om de Commissie te gelasten bepaalde maatregelen te nemen, niet-ontvankelijk. De gemeenschapsrechter kan namelijk geen bevelen tot de instellingen richten of zich in hun plaats stellen, doch de betrokken instelling dient de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van een op dit beroep gewezen arrest. 2 Van een beschikking is naar behoren kennis gegeven, zodra zij ter kennis is gebracht van degene tot wie zij is gericht, en deze in staat is gesteld om daarvan kennis te nemen. Wanneer de kennisgeving geschiedt bij aangetekende brief met ontvangstbevestiging van de post, is de kennisgeving slechts regelmatig, wanneer de in de betrokken lidstaat geldende nationale voorschriften op het gebied van de postbezorging in acht zijn genomen. Een geldige kennisgeving aan de zetel van de betrokken onderneming vereist evenwel niet, dat degene die ter zake bevoegd is krachtens de interne regels van de onderneming tot wie de beschikking is gericht, er daadwerkelijk kennis van heeft genomen. Wanneer een beschikking door de post van de betrokken staat ter hand is gesteld van een personeelslid van de onderneming tot wie zij is gericht, die volgens de nationale voorschriften inzake de postbezorging niet bevoegd is om aangetekende brieven in ontvangst te nemen, is niet geldig kennis gegeven van deze beschikking. Bijgevolg gaat de termijn voor de instelling van een beroep tegen deze beschikking pas in na de ondertekening van de gewone ontvangstbevestiging die door de Commissie bij de betekende beschikking is gevoegd. 3 In het kader van de motivering van de beschikkingen tot toepassing van de mededingingsregels is de Commissie weliswaar niet verplicht, in te gaan op alle punten van feitelijke en juridische aard, alsmede op de overwegingen naar aanleiding waarvan zij een dergelijke beschikking heeft gegeven, doch niettemin is zij krachtens artikel 190 van het Verdrag gehouden de feiten en de overwegingen te vermelden die in het bestek van de beschikking van wezenlijk belang zijn, zodat de gemeenschapsrechter en de betrokken partijen kunnen weten in welke omstandigheden zij het Verdrag heeft toegepast. Behoudens bijzondere omstandigheden moet een beschikking bovendien een motivering bevatten die in de beschikking zelf is opgenomen, en kan deze niet nadien voor het eerst voor de rechter worden geëxpliciteerd. In gevallen waarin tussen ondernemingen gesloten horizontale overeenkomsten de drempel van 5 % bereiken of slechts gering overschrijden - een drempel die door de Commissie zelf als kritische drempel wordt beschouwd welke de toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag kan rechtvaardigen - is zij verplicht een toereikende motivering te verstrekken betreffende de onderzoeksgegevens, in het bijzonder betreffende de marktaandelen van de betrokken ondernemingen, op grond waarvan kan worden vastgesteld dat inderdaad aan de voornaamste voorwaarden voor de toepassing van artikel 85 wordt voldaan, tenzij de betrokken onderzoeksgegevens door een van de partijen tijdens de voorafgaande administratieve procedure zijn betwist. 4 Bij de toetsing van een overeenkomst aan artikel 85, lid 1, van het Verdrag moet rekening worden gehouden met de concrete situatie waarin zij effect sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop deze overeenkomst betrekking heeft, en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert, tenzij het een overeenkomst betreft die duidelijke mededingingsbeperkingen, zoals het bepalen van prijzen, het verdelen van de markt of het controleren van de afzet, meebrengt. Bij het onderzoek van de mededingingsvoorwaarden op een bepaalde markt moet niet enkel worden afgegaan op de bestaande mededinging tussen de ondernemingen die reeds op de betrokken markt aanwezig zijn, doch ook op de potentiële mededeling, teneinde vast te stellen of er, gelet op de marktstructuur en de economische en juridische context waarin deze functioneert, reële en concrete mogelijkheden bestaan dat de betrokken ondernemingen onderling met elkaar concurreren of dat een nieuw concurrent op de markt kan penetreren en met de daarop gevestigde ondernemingen kan concurreren. In het kader van de spoorwegmarkt, zoals georganiseerd bij richtlijn 91/440 betreffende de ontwikkeling van de spoorwegen in de Gemeenschap, zijn de spoorwegondernemingen die op de nationale netwerken opereren, weliswaar in zekere mate potentiële concurrenten voor het internationale reizigersvervoer, mits zij een internationaal samenwerkingsverband in de zin van artikel 10 van de richtlijn vormen, doch een in internationaal samenwerkingsverband van nationale spoorwegondernemingen voor de exploitatie van bepaalde internationale lijnen kan niet ten gevolge hebben dat de feitelijke concurrentie tussen de ondernemingen die bij het samenwerkingsverband zijn aangesloten, merkbaar wordt beperkt, voor zover richtlijn 91/440 de spoorwegmaatschappij van elke bij het desbetreffende traject betrokken staat als noodzakelijke partner voorschrijft en aldus de andere spoorwegmaatschappijen belet om op de betrokken spoorwegtrajecten met het internationale samenwerkingsverband te concurreren. Bij het onderzoek van de potentiële beperkingen van de mededinging als gevolg van een overeenkomst betreffende een internationaal samenwerkingsverband van spoorwegondernemingen en die van invloed zijn op de dochterondernemingen van nationale spoorwegmaatschappijen, moet rekening worden gehouden met de economische context, in het bijzonder de structuur van de relevante markt en vooral met de kosten van intreden op de markt om de mogelijkheid van feitelijke of potentiële concurrentie te bepalen. 5 Het begrip internationaal samenwerkingsverband in de zin van artikel 3 van richtlijn 91/440 betreffende de ontwikkeling van de spoorwegen in de Gemeenschap, omvat ieder samengaan van ten minste twee in verschillende lidstaten gevestigde spoorwegondernemingen, dat ten doel heeft het leveren van diensten op het gebied van internationaal vervoer tussen lidstaten, ongeacht de vorm van het betrokken samengaan. Een beschikking waarbij het begrip internationaal samenwerkingsverband wordt beperkt tot samenwerkingsassociaties tussen spoorwegondernemingen, zoals de traditionele gemeenschappelijke exploitatieovereenkomsten, met uitsluiting van elke andere vorm, zoals een gemeenschappelijke onderneming in de vorm van een coöperatie of zelfs van een concentratie, geeft derhalve en onjuiste toepassing aan de bij richtlijn 91/440 vastgestelde categorieën. De voorwaarde in ditzelfde artikel volgens welke slechts aanspraak op de hoedanigheid van spoorwegonderneming kan worden gemaakt, indien de betrokken onderneming over spoorwegtractiemiddelen beschikt, houdt niet in dat het tractiematerieel eigendom moet zijn van de onderneming. Bijgevolg kan aan een internationaal samenwerkingsverband van spoorwegondernemingen niet op grond van het feit dat het niet eigenaar is van zijn tractiemiddelen, de hoedanigheid van samenwerkingsverband in de zin van richtlijn 91/440 worden onthouden. 6 Wanneer de Commissie krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag met betrekking tot een overeenkomst tot oprichten van een gemeenschappelijke onderneming voorwaarden oplegt om te vermijden dat de mededinging meer dan noodzakelijk wordt beperkt, door te eisen dat aan derde ondernemingen aan dezelfde voorwaarden toegang tot de infrastructuur, producten of diensten wordt verleend als aan de gemeenschappelijke onderneming, op grond dat deze onontbeerlijk zijn, of zelfs essentiële faciliteiten in het bijzonder voor de toegang tot de markt vormen, kunnen de moedermaatschappijen noch de aldus opgerichte gemeenschappelijke onderneming worden geacht, in het bezit te zijn van infrastructuur, producten of diensten, welke onontbeerlijk of essentieel voor de toegang tot de relevante markt zijn, tenzij deze infrastructuur, producten of diensten niet substitueerbaar zijn en er als gevolg van hun bijzondere kenmerken - vooral de prohibitieve kosten en/of de redelijkerwijs vereiste tijd om deze zelf te produceren - geen behoorlijke alternatieven voor de potentiële concurrenten van de gemeenschappelijke onderneming bestaan, waardoor zij van de markt zouden worden uitgesloten. 7 De duur van een ontheffing die wordt verleend uit hoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag - of artikel 5 van verordening nr. 1017/68 houdende de toepassing van mededingingsregels op bepaalde sectoren van het vervoer - en artikel 53, lid 3, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, moet toereikend zijn om degenen aan wie de ontheffing wordt verleend, in staat te stellen de voordelen te verwezenlijken die de betrokken ontheffing rechtvaardigen. Wanneer deze voordelen niet zonder hoge investeringen zijn te verwezenlijken, is de tijd die nodig is voordat de betrokken investeringen rendement opleveren, noodzakelijkerwijze een essentiële factor bij de beoordeling van de duur van een ontheffing, te meer wanneer de ontheffing een overeenkomst tot oprichting van een gemeenschappelijke onderneming betreft, die geheel nieuwe diensten aanbiedt die hoge investeringen vergen, waarmee belangrijke financiële risico's gemoeid zijn, en die een bundeling van de knowhow van de ondernemingen vereisen die partij zijn bij de overeenkomst.

Partijen

In de gevoegde zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94,

European Night Services Ltd (ENS), vennootschap naar Engels recht, gevestigd te Londen,

Eurostar (UK) Ltd, voorheen European Passenger Services Ltd (EPS), vennootschap naar Engels recht, gevestigd te Londen,

vertegenwoordigd door T. Sharpe, QC, lid van de balie van Engeland en Wales, geïnstrueerd door A. R. M. Nourry, Solicitor, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van Elvinger, Hoss en Prussen, advocaten aldaar, Côte d'Eich 15,

verzoeksters in respectievelijk zaak T-374/94 en zaak T-375/94,

Union internationale des chemins de fer (UIC), vennootschap naar Frans recht, gevestigd te Parijs,

NV Nederlandse Spoorwegen (NS), vennootschap naar Nederlands recht, gevestigd te Utrecht (Nederland),

vertegenwoordig door E. H. Pijnacker Hordijk, advocaat te Amsterdam, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, ten kantore van L. Frieden, advocaat aldaar, Avenue Guillaume 62,

verzoeksters in zaak T-384/94,

Société nationale des chemins de fer français (SNCF), vennootschap naar Frans recht, gevestigd te Parijs, vertegenwoordigd door C. Momège, advocaat te Parijs, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van A. Schmitt, advocaat aldaar, Avenue Guillaume 62,

verzoekster in zaak T-388/94 en interveniënte in de zaken T-374/94 en T-384/94,

ondersteund door

Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, vertegenwoordigd door L. Nicoll, als gemachtigde, en K. P. E. Lasok, QC, van de balie van Engeland en Wales, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Britse ambassade, Boulevard Roosevelt 14,

interveniënt,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door F. E. González Dìaz, lid van haar juridische dienst, vervolgens door G. Marenco, juridisch hoofdadviseur, als gemachtigden, bijgestaan door A. Barav, Barrister, lid van de balie van Engeland en Wales, en advocaat te Parijs, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verweerster,

"betreffende een beroep tot nietigverklaring van beschikking 94/663/EG van de Commissie van 21 september 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (IV/34.600 - Night Services) (PB L 259, blz. 20),

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG

(Tweede kamer),

samengesteld als volgt: A. Kalogeropoulos, kamerpresident, C. W. Bellamy en J. Pirrung, rechters,

griffier: H. Jung

gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 22 oktober 1997,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

Juridisch kader

1 Richtlijn 91/440/EEG van de Raad van 29 juli 1991 betreffende de ontwikkeling van de spoorwegen in de Gemeenschap (PB L 237, blz. 25; hierna: "richtlijn 91/440") beoogt de aanpassing van de communautaire spoorwegen aan de behoeften van de ongedeelde markt te vergemakkelijken en hun efficiëntie te vergroten. In de eerste plaats waarborgt zij de bestuurlijke onafhankelijkheid van de spoorwegondernemingen om hen in de gelegenheid te stellen een commercieel beleid te voeren. Artikel 5, lid 3, bepaalt te dien einde, dat deze ondernemingen "vrij [zijn] om

- met één of meer andere spoorwegondernemingen een internationaal samenwerkingsverband te vormen;

[...]

- toezicht te houden op de levering en de marketing van de diensten, en de tarieven ervan vast te stellen (...);

[...]

- hun marktaandeel uit te breiden, nieuwe technologieën en nieuwe diensten te ontwikkelen en nieuwe managementtechnieken in te voeren;

- nieuwe activiteiten te starten in aanverwante sectoren."

2 In de tweede plaats voorziet zij in een scheiding van het beheer van de spoorweginfrastructuur en de exploitatie van de vervoerdiensten van de spoorwegondernemingen, waarbij de boekhoudkundige scheiding verplicht en de organisatorische of institutionele scheiding facultatief is (artikel 1 en afdeling III van de richtlijn).

3 Ten slotte vormt de richtlijn een eerste etappe op weg naar de geleidelijke liberalisatie van de markt van het spoorwegvervoer, voor zover daarin voor het eerst spoorwegondernemingen die internationaal gecombineerd vervoer verrichten en verenigingen van spoorwegondernemingen onder bepaalde voorwaarden vanaf 1 januari 1993 recht op toegang tot de spoorweginfrastructuur in de Gemeenschap krijgen.

4 In artikel 10 van de richtlijn wordt namelijk bepaald:

"1. Aan de internationale samenwerkingsverbanden worden toegangs- en doorvoerrechten verleend in de lidstaten waar de samenstellende spoorwegondernemingen zijn gevestigd, alsmede doorvoerrechten in de andere lidstaten voor het verrichten van internationale vervoerdiensten tussen de lidstaten waar de samenstellende ondernemingen van die samenwerkingsverbanden zijn gevestigd.

2. De spoorwegondernemingen die onder de werkingssfeer van artikel 2 vallen, krijgen onder billijke voorwaarden recht op toegang tot de infrastructuur van de andere lidstaten met het oog op de exploitatie van internationale gecombineerde goederenvervoerdiensten.

[...]"

5 Daartoe wordt in artikel 3 van de richtlijn de spoorwegonderneming gedefinieerd als: "iedere privaatrechtelijke of publiekrechtelijke onderneming waarvan de voornaamste activiteit bestaat in het leveren van spoorwegvervoerdiensten voor goederen en/of reizigers, waarbij in ieder geval door deze onderneming voor de tractie moet worden gezorgd". Volgens deze zelfde bepaling wordt "ieder samengaan van ten minste twee in verschillende lidstaten gevestigde spoorwegondernemingen, dat ten doel heeft het leveren van diensten op het gebied van internationaal vervoer tussen lidstaten" als internationaal samenwerkingsverband aangemerkt.

6 Voor de toepassing van richtlijn 91/440 heeft de Raad op 19 juni 1995 richtlijn 95/18/EG betreffende de verlening van vergunningen aan spoorwegondernemingen (PB L 143, blz. 70) vastgesteld, alsmede richtlijn 95/19/EG inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van gebruiksrechten voor de infrastructuur (PB L 143, blz. 75).

De feiten

7 Op 29 januari 1993 ontving de Commissie een verzoek om artikel 2 van verordening (EEG) nr. 1017/68 van de Raad van 19 juli 1968 houdende de toepassing van mededingingsregels op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren (PB L 175, blz. 1; hierna: "verordening nr. 1017/68") voor overeenkomsten inzake het vervoer per spoor van reizigers via de Kanaaltunnel buiten toepassing te verklaren, of om althans voor deze overeenkomsten een ontheffing uit hoofde van artikel 5 van deze verordening te verlenen.

8 Dit verzoek (hierna: "aanmelding") was door European Night Services Ltd (hierna: "ENS") ingediend namens British Rail (hierna: "BR"), de Deutsche Bundesbahn (hierna: "DB"), de NV Nederlandse Spoorwegen (hierna: "NS") en de Société nationale des chemins de fer français (hierna: "SNCF"). De aanmelding was van te voren eveneens goedgekeurd door de Nationale Maatschappij der Belgische Spoorwegen (hierna: "NMBS"), die destijds een optie op deelneming aan ENS had, welke evenwel in juli 1993 is vervallen. NMBS is nog steeds partij bij een van de met ENS gesloten exploitatieovereenkomsten.

9 Bij de eerste aangemelde overeenkomst hadden de vier bovengenoemde spoorwegondernemingen BR, SNCF, DB en NS rechtstreeks of via een dochtermaatschappij de vennootschap ENS opgericht, welke in het Verenigd Koninkrijk was gevestigd en ten doel had, het vervoer van passagiers per nachttrein tussen Groot-Brittannië en het vasteland via de Kanaaltunnel aan te bieden en te exploiteren op de volgende vier trajecten: Londen-Amsterdam, Londen-Frankfurt/Dortmund, Glasgow/Swansea-Parijs en Glasgow/Plymouth-Brussel.

10 Bij brief van 15 oktober 1997 heeft ENS het Gerecht evenwel medegedeeld, dat de spoorwegdiensten van en naar Brussel in december 1994 waren gestaakt, dat het traject Londen-Frankfurt/Dortmund in augustus 1996 was vervangen door het traject Londen-Keulen en dat de enige trajecten die thans werden voorzien, Londen-Amsterdam/Keulen waren.

11 Op 9 mei 1994 werd European Passenger Services Ltd (hierna: "EPS"), op het tijdstip van aanmelding van de ENS-overeenkomsten een dochtermaatschappij van BR, door deze laatste aan de Britse overheid overgedragen en sedert die datum is zij een spoorwegonderneming in de zin van artikel 3 van richtlijn 91/440, op gelijke voet als SNCF, DB en NS (hierna, met inbegrip van EPS: "betrokken spoorwegondernemingen" of "oprichters"). Terzelfder tijd is ook de deelneming van BR in ENS aan EPS overgedragen. Bij brief van 25 september 1997 hebben ENS en EPS het Gerecht medegedeeld dat de naam EPS is gewijzigd in Eurostar UK Ltd (hierna: "EUKL"), en hebben zij verzocht om EPS telkens te lezen als EUKL en omgekeerd. Verder verklaarden zij, dat de deelneming van de Britse overheid in het kapitaal van EPS op 31 mei 1996 aan London & Continental Railways was overgedragen. In het Verenigd Koninkrijk behoort nagenoeg het gehele spoorwegnet en de verwante infrastructuur, die voorheen in eigendom van BR waren, thans toe aan Railtrack, de beheerder van de spoorweginfrastructuur.

12 De tweede categorie van aangemelde overeenkomsten omvatte de exploitatieovereenkomsten die ENS met de betrokken spoorwegondernemingen en NMBS had gesloten en op grond waarvan elk van hen overeenkwam om ENS bepaalde diensten te verlenen, waaronder tractiediensten op hun spoorwegnet (locomotief, bedieningspersoneel en opname in dienstregeling), reinigingsdiensten, onderhoud van het materieel en de afwikkeling van het reizigersverkeer. EPS en SNCF kwamen bovendien overeen, voor de tractie op het traject van de Kanaaltunnel te zorgen.

13 Voor de exploitatie van het vervoer van passagiers per nachttrein schaften de betrokken spoorwegondernemingen via ENS speciaal rollend materieel aan dat geschikt is voor de verschillende spoorwegsystemen en het traject via de Kanaaltunnel, waarvoor de totale kosten 136,7 miljoen UKL beliepen, welke in januari 1996 zijn gebracht op 158 miljoen UKL, zijnde de contractprijs, de geraamde kosten voor reserveonderdelen, aanpassingen, leveranties, tests en ingebruikneming, alsmede de researchkosten. Deze aanschaf werd gefinancierd met behulp van lange termijn lease-overeenkomsten met een duur van 20 jaar, welk in januari 1996 op 25 jaar is gebracht.

14 In de aanmelding verklaarden ENS en de betrokken spoorwegondernemingen, dat ENS op de relevante dienstenmarkt in concurrentie met vliegtuig, bus, veerboot en eigen auto een totaal marktaandeel van ongeveer 2,4 % in de categorie zakenreizen en ongeveer 5 % in de categorie vrijetijdsreizen kon behalen. Zelfs indien de relevante dienstenmarkt enger werd gedefinieerd, waarbij enkel met de betrokken trajecten rekening werd gehouden, zouden de totale marktaandelen van ENS onbetekenend blijven. Geen van de betrokken spoorwegondernemingen kon op de trajecten waarop ENS diensten aanbiedt, een vergelijkbare dienst in haar eentje exploiteren, en niets wees erop, dat een ander samenwerkingsverband belangstelling voor dezelfde activiteit had getoond of daarvan kon profiteren. De aanmeldende partijen gaven bovendien de verzekering, dat de ENS-overeenkomsten niet meer belemmeringen opwierpen dan er reeds voor andere ondernemingen bestonden die vergelijkbare diensten wensten aan te bieden, die "internationale samenwerkingsverbanden" in de zin van artikel 3 van richtlijn 91/440 konden vormen; aldus zouden dergelijke verbanden toegang tot de spoorweginfrastructuur - opneming in de dienstregeling op de betrokken trajecten - verkrijgen en zouden zij geen enkel probleem hebben om gekwalificeerd personeel en geschikt rollend materieel te vinden.

15 Overeenkomstig artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1017/68 is een mededeling betreffende de aanmelding van de ENS-overeenkomsten bekend gemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 29 mei 1993 (mededeling 93/C149/07, PB C 140, blz. 10). In deze mededeling informeerde de Commissie de aanmeldende ondernemingen, dat zij voorshands van oordeel was, dat de aangemelde overeenkomsten een inbreuk op artikel 85, lid 1, EG-Verdrag konden vormen en dat zij in dat stadium van de procedure nog geen beslissing omtrent de eventuele toepasselijkheid van artikel 5 van deze verordening had genomen. Zij nodigde alle belanghebbende derden uit om haar binnen 30 dagen na bekendmaking van deze mededeling hun opmerkingen kenbaar te maken.

16 Bij brief van 23 juli 1993 deelde de Commissie de aanmeldende ondernemingen mee, dat er ernstige twijfel in de zin van artikel 12, lid 3, van verordening nr. 1017/68 omtrent de toepasselijkheid van artikel 5 van deze verordening op de aangemelde overeenkomsten bestond.

17 Op 4 juni 1994 maakte de Commissie in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen een mededeling overeenkomstig artikel 26, lid 3, van verordening nr. 1017/68 bekend (PB C 153, blz. 15), waarin zij aankondigde, dat de aangemelde overeenkomsten in aanmerking zouden kunnen komen voor een ontheffing uit hoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag en artikel 53, lid 3, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: "EER-overeenkomst"), mits - voornamelijk - nieuwe marktdeelnemers van de aanmeldende partijen dezelfde spoorwegdiensten konden kopen als die welke die spoorwegondernemingen zich hadden verbonden om aan ENS te verkopen. Terzelfder tijd nodigde de Commissie belanghebbende derden uit om haar binnen 30 dagen na bekendmaking van de mededeling hun opmerkingen kenbaar te maken. Geen enkele belanghebbende derde heeft evenwel gevolg gegeven aan deze uitnodiging.

Bestreden beschikking

18 Op 21 september 1994 gaf de Commissie beschikking 94/663/EG inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (IV/34.600 - Night Services) (PB L 259, blz. 20; hierna: "beschikking" of "bestreden beschikking"). Zij is gebaseerd op verordening nr. 1017/68, in het bijzonder op artikel 5 daarvan, krachtens welk het verbod op mededingingsregelingen, dat in artikel 2 van deze verordening in nagenoeg identieke bewoordingen als in de bepalingen van artikel 85, lid 1, van het Verdrag wordt gesteld, met terugwerkende kracht voor bepaalde overeenkomsten tussen ondernemingen buiten toepassing kan worden verklaard.

19 In de beschikking worden twee relevante dienstenmarkten onderscheiden: de markt voor het vervoer van zakenmensen, voor wie lijnvluchten, reizen met de hogesnelheidstrein en de door ENS aangeboden spoorwegdiensten substitueerbaar zijn (punt 26), en de markt voor het vervoer van hen die bij hun vrijetijdsbesteding reizen, voor wie het vervoer per vliegtuig in de toeristenklassen, trein, bus en eventueel eigen auto substitueerbare mogelijkheden bieden (punt 27).

20 Anders dan de aanmeldende partijen hadden gesteld, verklaart de Commissie in de beschikking, dat de relevante geografische markt niet het gehele grondgebied van het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Duitsland en de Benelux-landen omvat, maar moet worden beperkt tot de vier trajecten waarop ENS daadwerkelijk treindiensten aanbiedt: Londen-Amsterdam, Londen-Frankfurt/Dortmund, Parijs-Glasgow/Swansea, Brussel-Glasgow/Plymouth (punt 29).

21 Onder verwijzing naar de bekendmaking van de Commissie van 16 februari 1993 betreffende de beoordeling van de gemeenschappelijke ondernemingen met het karakter van een samenwerkingsverband op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (PB C 43, blz. 2, hierna: "bekendmaking van 1993") wordt in de beschikking vervolgens verklaard, dat ENS een gemeenschappelijke onderneming met het karakter van een samenwerkingsverband is (punten 30-37). Daarin wordt namelijk vastgesteld, dat de ondernemingen die ENS hebben opgericht, zich niet definitief uit de betrokken markt terugtrekken en dat zij over ruim voldoende technische en financiële middelen beschikken om een internationaal samenwerkingsverband in de zin van artikel 3 van richtlijn 91/440 te stichten en om personenvervoerdiensten per nachttrein aan te bieden. Voorts wordt daarin verklaard, dat deze ondernemingen hun hoofdactiviteit behouden op een markt die zich hoger in de bedrijfskolom bevindt dan ENS, namelijk de markt van de noodzakelijke spoorwegdiensten die de spoorwegondernemingen aan vervoerbedrijven zoals ENS verkopen. De gemeenschappelijke onderneming ENS vormt derhalve een binnen de werkingssfeer van artikel 85 van het Verdrag vallende overeenkomst, hetgeen ook geldt voor de exploitatieovereenkomsten die tussen haar en elk van de spoorwegondernemingen die haar hebben opgericht, alsmede de NMBS zijn gesloten.

22 Vervolgens worden in de beschikking de mededingingsbeperkingen vermeld, die uit de ENS-overeenkomsten zouden voortvloeien (punten 38-53).

23 Volgens de beschikking hebben de betrokken overeenkomsten in de eerste plaats de bij artikel 10 van richtlijn 91/440 gecreëerde mogelijkheden van concurrentie tussen de oprichtende ondernemingen teniet gedaan of aanzienlijk beperkt (punten 38-45). Zowel bestaande als nieuwe spoorwegondernemingen, waaronder dochtermaatschappijen van bestaande ondernemingen, kunnen gebruik maken van de door deze bepaling geboden rechten van toegang en de lidstaten kunnen zich in hun nationale wetgeving liberaler opstellen ten aanzien van de toegang tot de infrastructuur. Op grond daarvan zouden bijvoorbeeld DB en NS met een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde spoorwegonderneming een internationaal samenwerkingsverband kunnen vormen om via de Kanaaltunnel internationale vervoerdiensten te exploiteren. Ook mag elke spoorwegonderneming die bij de oprichting van ENS betrokken is, zelf als "vervoerbedrijf" diensten verrichten, of een als "vervoerbedrijf" optredende, gespecialiseerde dochtermaatschappij oprichten en aldus internationale vervoerdiensten exploiteren waarbij de onontbeerlijke spoorwegdiensten van de betrokken spoorwegondernemingen worden gekocht.

24 In de tweede plaats kan volgens de beschikking de oprichting van ENS, gezien de economische macht van de oprichtende ondernemingen, de toegang tot de markt voor mogelijke concurrenten van ENS belemmeren (punten 46-48). De moedermaatschappijen van ENS behouden een machtspositie voor de levering van spoorwegdiensten in hun lidstaat van oorsprong, vooral wat de speciale locomotieven voor de Kanaaltunnel betreft. Wegens de rechtstreekse toegang van ENS tot deze diensten en de bevoorrechte betrekkingen met haar moedermaatschappijen dreigen de andere bedrijven bij de aankoop van onontbeerlijke spoorwegdiensten aldus in een minder gunstige concurrentiepositie te geraken. Evenzo dient rekening te worden gehouden met het feit dat BR en SNCF op grond van de tussen hen en Eurotunnel gesloten overeenkomst over een belangrijk gedeelte van de doortochten voor de internationale treinen in de Kanaaltunnel beschikken.

25 Ten slotte worden volgens de beschikking deze mededingingsbeperkingen versterkt door het feit dat ENS behoort tot een netwerk van gemeenschappelijke ondernemingen tussen de oprichters. BR/EPS, SNCF, DB en NS nemen namelijk in verschillende mate deel aan een netwerk van gemeenschappelijke ondernemingen voor de exploitatie van diensten op het gebied van het goederen- en reizigersvervoer, met name via de Kanaaltunnel. Zo participeren BR en SNCF in de oprichting van Allied Continental Intermodal Services Ltd (hierna: "ACI") voor het gecombineerde goederenvervoer en neemt BR met NMBS deel aan de oprichting van "Autocare Europe" voor het vervoer van motorvoertuigen per spoor (punten 49-52).

26 Volgens de beschikking voldoen de betrokken overeenkomsten, hoewel zij niet onder de wettelijke uitzondering voor technische overeenkomsten van artikel 3 van verordening nr. 1017/68 vallen, op grond dat zij niet uitsluitend de toepassing van technische verbeteringen of de technische samenwerking in de zin van deze bepaling tot doel en tot gevolg hebben (punten 55-58), aan de voorwaarden van artikel 5 van deze verordening en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst (punten 59-70). De oprichting van ENS draagt namelijk bij tot de economische vooruitgang, door in het bijzonder de mededinging tussen de verschillende wijzen van vervoer te verzekeren, en de gebruikers hebben rechtstreeks baat bij de invoering van deze nieuwe diensten. Verder zijn de vastgestelde mededingingsbeperkingen onmisbaar in verband met het feit dat het hier geheel nieuwe diensten betreft waarmee belangrijke financiële risico's gemoeid zijn die een onderneming moeilijk alleen kan dragen. Mits een voorwaarde wordt opgelegd om op de markt de aanwezigheid van met ENS concurrerende spoorwegvervoerondernemingen te verzekeren, schakelt de oprichting van ENS dus niet alle mededinging op de betrokken markt uit.

27 Bijgevolg worden in de beschikking de bepalingen van artikel 85, lid 1, van het Verdrag en van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst voor een periode van acht jaar, dat wil zeggen tot 31 december 2002, buiten toepassing verklaard (artikel 1 van de beschikking) en wordt deze ontheffing verbonden aan de voorwaarde (hierna: "opgelegde voorwaarde"), dat "de spoorwegondernemingen die partij zijn bij de ENS-overeenkomst, zo nodig aan elk internationaal samenwerkingsverband van spoorweg- of vervoersondernemingen die nachttreinen voor passagiersvervoer via de Kanaaltunnel willen exploiteren, de onontbeerlijke spoorwegdiensten dienen aan te bieden, waartoe zij zich hebben verplicht deze aan ENS te leveren. Deze diensten dienen de terbeschikkingstelling van de locomotief en het bedieningspersoneel daarvan en opname in de dienstregeling van de respectieve nationale netten en van de Kanaaltunnel te omvatten. De spoorwegondernemingen dienen deze diensten op hun netten volgens dezelfde technische en financiële voorwaarden te leveren als die welke voor ENS gelden" (artikel 2 van de beschikking).

Procesverloop

28 Bij op 22 november 1994 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschriften hebben ENS en EPS beroep ingesteld, dat is ingeschreven onder nummer T-374/94 respectievelijk nummer T-375/94.

29 Bij op 5 december 1994 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift hebben de Union internationale des chemins de fer (hierna: "UIC") en NS beroep ingesteld, dat is ingeschreven onder nummer T-384/94.

30 Bij op 13 december 1994 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft SNCF beroep ingesteld, dat is ingeschreven onder nummer T-388/94.

31 Bij op 6 februari 1995 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft de Commissie overeenkomstig artikel 114 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht in zaak T-388/94 een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen. Verzoekster heeft haar opmerkingen betreffende deze exceptie ingediend op 20 maart 1995.

32 Op 28 juni 1995 heeft het Gerecht (Eerste kamer - uitgebreid) bij beschikking besloten de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid te voegen met de zaak ten gronde. Op dezelfde dag heeft het SNCF uitgenodigd om een aantal schriftelijke vragen te beantwoorden en een aantal documenten over te leggen.

33 Bij beschikkingen van de president van de Eerste kamer - uitgebreid van het Gerecht van 9 augustus 1995 zijn de op 3 april 1995 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoeken van de Union internationale des sociétés de transport combiné rail-route tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie in de zaken T-374/94, T-375/94 en T-384/94 afgewezen.

34 Bij beschikking van de president van de Eerste kamer - uitgebreid van het Gerecht van 9 augustus 1995 zijn de op 9 mei 1995 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoeken van SNCF tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van verzoeksters in de zaken T-374/94 en T-384/94 toegestaan.

35 Bij beschikkingen van de president van de Eerste kamer - uitgebreid van het Gerecht van 14 juli en 10 augustus 1995 is het Verenigd Koninkrijk toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van verzoeksters in de zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94.

36 Bij beschikking van het Gerecht van 2 oktober 1995 is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Tweede kamer - uitgebreid, waaraan de zaken bijgevolg zijn toegewezen.

37 Bij beschikking van het Gerecht van 8 november 1996 is de zaak verwezen naar een kamer, bestaande uit drie rechters.

38 Bij beschikking van de president van de Tweede kamer van 6 augustus 1997 zijn de zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94 gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.

39 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer) besloten zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan. Het heeft partijen evenwel verzocht een aantal schriftelijke vragen te beantwoorden, hetgeen zij binnen de gestelde termijn hebben gedaan.

40 Partijen zijn in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord ter terechtzitting van 22 oktober 1997.

Conclusies van partijen

41 In de zaken T-374/94 en T-375/94 concluderen ENS en EPS, dat het het Gerecht behage:

- de beschikking nietig te verklaren;

- de Commissie te gelasten:

a) artikel 2 van verordening nr. 1017/68 en artikel 85, lid 1, van het Verdrag buiten toepassing te verklaren, of

b) een ontheffing te verlenen zonder de opgelegde voorwaarde en voor een periode die in een redelijke verhouding staat tot de duur van de door de spoorwegondernemingen aangegane verbintenissen voor de financiering van het rollend materieel;

c) subsidiair, de ontheffing te verlenen onder elke noodzakelijke voorwaarde die evenredig is aan de gestelde mededingingsbeperkingen, en voor een periode die in een redelijke verhouding staat tot de duur van de door de spoorwegmaatondernemingen aangegane verbintenissen voor de financiering van het rollend materieel;

- de Commissie te verwijzen in de kosten.

42 SNCF, interveniënte ter ondersteuning van de conclusies van verzoekster in zaak T-374/94, concludeert dat het het Gerecht behage:

- de beschikking nietig te verklaren;

- de Commissie te gelasten:

a) artikel 2 van verordening nr. 1017/68 en artikel 85, lid 1, van het Verdrag buiten toepassing te verklaren, of

b) een ontheffing te verlenen zonder de opgelegde voorwaarde en voor een periode die in een redelijke verhouding staat tot de duur van de door de spoorwegondernemingen aangegane verbintenissen voor de financiering van het rollend materieel;

43 In de zaken T-374/94 en T-375/94 concludeert de Commissie, dat het het Gerecht behage:

- de beroepen te verwerpen;

- de argumenten van SNCF af te wijzen; - verzoeksters en interveniënte te verwijzen in de kosten.

44 In zaak T-384/94 concluderen UIC en NS, dat het het Gerecht behage:

- de bestreden beschikking in haar geheel nietig te verklaren;

- subsidiair, artikel 2 van de beschikking nietig te verklaren, alsmede artikel 1, voor zover de duur van de ontheffing wordt beperkt tot een periode van minder dan 20 jaar;

- elke andere maatregel te nemen die het in goede justitie vermeent te behoren;

- de Commissie te verwijzen in de kosten.

45 SNCF, interveniënte ter ondersteuning van de conclusies van verzoekster, concludeert dat het Gerecht behage:

- de bestreden beschikking in haar geheel nietig te verklaren;

- subsidiair, artikel 2 van de beschikking nietig te verklaren, alsmede artikel 1, voor zover de duur van de ontheffing wordt beperkt tot een periode van minder dan 20 jaar;

- elke andere maatregel te nemen die het in goede justitie vermeent te behoren;

- de Commissie te verwijzen in de kosten.

46 De Commissie concludeert, dat het het Gerecht behage:

- het door UIC ingestelde beroep niet-ontvankelijk te verklaren en in elk geval te verwerpen;

- het door NS ingestelde beroep te verwerpen;

- de door interveniënte opgeworpen argumenten af te wijzen;

- verzoeksters en interveniënte te verwijzen in de kosten.

47 In zaak T-388/94 concludeert SNCF, dat het het Gerecht behage:

- primair, de bestreden beschikking nietig te verklaren;

- subsidiair, artikel 2 van de beschikking nietig te verklaren, aangezien de opgelegde voorwaarde niet gerechtvaardigd is, alsmede artikel 1, voor zover de Commissie een ontheffing heeft verleend waarvan de duur geringer is dan 20 jaar;

- elke andere maatregel te nemen die het in goede justitie vermeent te behoren;

- de Commissie te verwijzen in de kosten.

48 In haar opmerkingen betreffende de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid concludeert SNCF, dat het het Gerecht behage:

- het beroep ontvankelijk te verklaren;

- de Commissie te verwijzen in de kosten.

49 De Commissie concludeert, dat het het Gerecht behage:

- het beroep niet-ontvankelijk te verklaren en in elk geval te verwerpen;

- verzoekster te verwijzen in de kosten.

50 Het Verenigd Koninkrijk, interveniënt ter ondersteuning van de conclusies van verzoeksters in de zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, concludeert dat het het Gerecht behage:

- de bestreden beschikking nietig te verklaren;

- de Commissie te verwijzen in de kosten.

De ontvankelijkheid

De ontvankelijkheid van de beroepen in de zaken T-374/94 en T-375/94

Argumenten van partijen

51 De Commissie is van oordeel, dat de beroepen niet-ontvankelijk zijn, voor zover verzoeksters ENS en EPS het Gerecht vragen, de Commissie te gelasten a) artikel 2 van verordening nr. 1017/68 en artikel 85, lid 1, van het Verdrag buiten toepassing te verklaren, b) een ontheffing te verlenen die niet aan de door de Commissie opgelegde voorwaarde is onderworpen, en waarvan de duur in een redelijke verhouding staat tot die van de verbintenis van de spoorwegondernemingen voor de financiering van het rollend materieel, en c) subsidiair, de ontheffing te verlenen onder elke noodzakelijk voorwaarde die evenredig is aan de gestelde mededingingsbeperkingen en voor een periode die in een redelijke verhouding staat tot de duur van de door de spoorwegondernemingen aangegane verbintenissen voor de financiering van het rollend materieel. Volgens vaste rechtspraak is de gemeenschapsrechter haars inziens namelijk niet bevoegd, in het kader van een beroep tot nietigverklaring op grond van artikel 173 van het Verdrag bevelen tot de gemeenschapsinstellingen te richten (zie laatstelijk arrest Gerecht van 24 januari 1995, Ladbroke/Commissie, T-74/92, Jurispr. blz. II-115, punt 75).

52 Verzoeksters ENS en EPS brengen daartegen in, dat de Commissie niet betwist dat hun beroepen ontvankelijk zijn, voor zover zij nietigverklaring van de beschikking vorderen, of dat het Gerecht de beschikking gedeeltelijk, namelijk de bij artikel 2 van het dispositief opgelegde voorwaarde, nietig kan verklaren.

Beoordeling door het Gerecht

53 Het Gerecht herinnert eraan, dat volgens vaste rechtspraak de gemeenschapsrechter bij de uitoefening van de wettigheidstoetsing geen bevelen tot de instellingen kan richten of zich in hun plaats kan stellen, maar dat de betrokken administratie gehouden is de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van een op een beroep tot nietigverklaring gewezen arrest. De conclusies van verzoekster, zoals uiteengezet in punt 41, sub a, b en c, supra, moeten dus niet-ontvankelijk worden verklaard (arrest Gerecht van 27 januari 1998, Ladbroke Racing/Commissie, T-67/94, Jurispr. blz. II-1, punt 200). De beroepen in de zaken T-374/94 en T-375/94 zijn derhalve slechts ontvankelijk voor zover zij strekken tot nietigverklaring van de bestreden beschikking in haar geheel (zie punt 41 supra).

De ontvankelijkheid van het beroep in zaak T-384/94

Argumenten van partijen

54 Verzoeksters UIC en NS verklaren, dat de UIC een internationale vereniging van spoorwegmaatschappijen is, waarbij alle grote spoorwegondernemingen in de lidstaten van de Europese Gemeenschap zijn aangesloten, en dat zij ten doel heeft, de samenwerking tussen deze leden te bevorderen en activiteiten uit te oefenen ter ontwikkeling van het spoorwegvervoer in Europa, door de interoperabiliteit te verstevigen om de concurrentiepositie te versterken. Volgens artikel 2 van haar statuten dient UIC normen en richtlijnen uit te werken en de gemeenschappelijke belangen van haar leden te behartigen en te verdedigen bij andere lichamen. De in de Gemeenschap gevestigde spoorwegmaatschappijen zijn bovendien in een bijzondere groep vertegenwoordigd, de "Gemeenschap van Europese Spoorwegen" (hierna: "GES").

55 Verzoeksters stellen, dat de bestreden beschikking, hoewel zij niet tot UIC is gericht, UIC toch rechtstreeks en individueel raakt in de zin van artikel 173 van het Verdrag, voor zover zij de belangen van haar in de Gemeenschap gevestigde leden welke door de GES worden vertegenwoordigd, alsmede haar eigen belangen rechtstreeks raakt.

56 Met betrekking tot de belangen van de in de Gemeenschap gevestigde leden van UIC betogen verzoeksters, dat de bestreden beschikking andere vernieuwende samenwerkingsinitiatieven tussen spoorwegondernemingenen op het gebied van het internationale reizigersvervoer ontmoedigt, en zij voegen daaraan toe, dat het beroep van UIC op dezelfde voet als dat van haar in de Gemeenschap gevestigde leden ontvankelijk dient te worden verklaard, ongeacht of de beschikking wel of niet tot hen is gericht.

57 Met betrekking tot het eigen procesbelang van UIC stellen verzoeksters, dat zij zelf door de beschikking rechtstreeks en individueel wordt geraakt, op grond dat zij belet dat een van haar voornaamste statutaire doelstellingen, namelijk de versterking van de concurrentiepositie van het internationale spoorwegnet, ten volle wordt verwezenlijkt. Zij voegen daaraan toe, dat ofschoon UIC niet betrokken was bij de administratieve procedure na afloop waarvan de bestreden beschikking is vastgesteld (arrest Gerecht van 27 april 1995, AAC e.a./Commissie, T-442/93, Jurispr. blz. II-1329), de GES, een van haar interne groepen, wel aan vergaderingen ter voorbereiding van richtlijn 91/440 heeft deelgenomen.

58 De Commissie betoogt, dat UIC door de bestreden beschikking niet individueel en rechtstreeks wordt geraakt, en stelt dat het Gerecht niet kan weigeren zich over het procesbelang van UIC uit te spreken. De rechtspraak volgens welke het, wanneer door meerdere verzoekers een enkel zelfde beroep is ingesteld, voldoende is dat een van hen procesbelang heeft om het beroep in zijn geheel ontvankelijk te verklaren, kan namelijk problemen opleveren met betrekking tot de kosten en een later recht van de betrokken partij om hogere voorziening in te stellen.

59 Zij voegt daaraan toe, dat volgens de rechtspraak een vereniging, als vertegenwoordiger van een groep van ondernemers, niet individueel wordt geraakt door een handeling die de algemene belangen van deze groep treft (arresten Hof van 14 december 1962, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes e.a./Raad, 16/62 en 17/62, Jurispr. blz. 943, en 18 maart 1975, Union Syndicale e.a./Raad, 72/74, Jurispr. blz. 401, en beschikking Hof van 11 juli 1979, Fédération nationale des producteurs de vins de table et vins de pays, 60/79, Jurispr. blz. 2429)

60 Verder stelt de Commissie, dat UIC niet bij de administratieve procedure vóór de vaststelling van de bestreden beschikking betrokken was en na de bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van de bekendmakingen van de Commissie van 29 mei 1993 en 4 juni 1994 geen opmerkingen heeft ingediend, zodat zij geen belang heeft bij de instelling van onderhavig beroep, of procesbevoegdheid daartoe heeft (arresten Hof van 25 oktober 1977, Metro Commissie, 26/76, Jurispr. blz. 1875, en 11 oktober 1983, Demo-Studio Schmidt, 210/81, Jurispr. blz. 3045, en arrest Gerecht van 24 januari 1995, BEMIM/Commissie, T-114/92, Jurispr. blz. II-147). Ten slotte kan de door GES in het kader van de vaststelling van richtlijn 91/440 gespeelde rol UIC niet individualiseren wat de bestreden beschikking betreft.

Beoordeling door het Gerecht

61 Het Gerecht merkt op, dat het procesbevoegdheid van NS als onderneming tot wie de bestreden beschikking is gericht, niet wordt betwist, en dat aangezien het om een en hetzelfde beroep gaat, de procesbevoegdheid van UIC niet behoeft te worden onderzocht (arrest Hof van 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie, C-313/90, Jurispr. blz. I-1125, punt 31, en arrest Gerecht van 22 oktober 1996, Skibsværftsforeningen e.a./Commissie, T-266/94, Jurispr. blz. II-1399, punt 51).

De ontvankelijkheid van het beroep in zaak T-388/94

Argumenten van partijen

62 De Commissie verklaart, dat aan verzoekster van de bestreden beschikking aan haar zetel kennis is gegeven bij brief van 22 september 1994, welke op 29 september is ontvangen, zoals blijkt uit de ontvangstbevestiging van de post met het stempel van SNCF waarop deze laatste datum vermeld staat. Overeenkomstig het arrest van het Hof van 26 november 1985, Cockerill-Sambre/Commissie (42/85, Jurispr. blz. 3749, punt 11) voldoet een kennisgeving aan de zetel van een vennootschap aan het criterium van rechtszekerheid en stelt zij de betrokken vennootschap in kennis van de betekende handeling, ongeacht de vraag of de persoon die volgens de interne regels van de betrokken vennootschap terzake bevoegd is, inderdaad kennis van die handeling heeft kunnen nemen.

63 Aangezien volgens artikel 102, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht de termijn voor de instelling van een beroep tot nietigverklaring in geval van kennisgeving op de daaropvolgende dag ingaat, en de beroepstermijn in casu in totaal twee maanden plus zes dagen wegens afstand bedraagt (artikel 102, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht en artikel 1 van bijlage II bij het Reglement voor de procesvoering van het Hof), was 6 december 1994 de uiterste datum waarop SNCF het beroep tegen de bestreden beschikking kon instellen. Aangezien het beroep op 13 december 1994 en dus te laat is ingesteld, is het kennelijk niet-ontvankelijk (arresten Hof van 5 juni 1980, Belfiore/Commissie, 108/79, Jurispr. blz. 1769, 12 juli 1984, Ferriera Valsabbia/Commissie, 209/83, Jurispr. blz. 3089, punt 14, en arrest Cockerill-Sambre/Commissie, reeds aangehaald, punt 10).

64 De Commissie is het niet eens met verzoeksters argument, dat aangezien de beschikking aan een van haar personeelsleden ter hand is gesteld die niet bevoegd is om post in ontvangst te nemen, voor de berekening van de beroepstermijn niet moet worden uitgegaan van de ontvangstbevestiging van de post, doch van een tweede ontvangstbevestiging in de envelop waarin de beschikking is toegezonden, die op 7 oktober 1994 was ondertekend door iemand die daartoe bevoegd was. De Commissie stelt om te beginnen dat volgens het arrest van het Gerecht van 29 mei 1991, Bayer/Commissie (T-12/90, Jurispr. blz. II-219, punt 20) de tweede ontvangstbevestiging in de envelop waarin de beschikking is toegezonden, in geen geval een tweede kennisgeving oplevert die onderscheiden is van de kennisgeving via de post, aangezien de correcte wijze van kennisgeving steeds een aangetekende brief met ontvangstbevestiging van de post is, aangezien hiermee met zekerheid de datum kan worden bepaald, waarop de termijn begint te lopen. De toezending van een tweede ontvangstbevestiging dient slechts ervoor te zorgen dat de Commissie zich ervan kan vergewissen, op welke datum de betrokken onderneming van de betekende beschikking kennis heeft gekregen voor het geval de betrokken postadministratie verzuimt de ontvangstbevestiging aan haar terug te sturen. Het feit dat zekerheidshalve ook nog een tweede ontvangstbevestiging wordt verstuurd, is dus geen voorzorg tegen een eventueel verzuim van de post wanneer deze laatste de brief per abuis aan een personeelslid van de geadresseerde afgeeft, dat niet gemachtigd is om aangetekende post in ontvangst te nemen, doch een voorzorg tegen een verzuim waarbij de post haar niet de ontvangstbevestiging van de post terugstuurt. Bovendien maakt de ondertekening van de ontvangstbevestiging door een personeelslid van de geadresseerde rechtspersoon die niet gemachtigd is om een aangetekend schrijven in ontvangst te nemen, de kennisgeving per aangetekende brief met ontvangstbevestiging niet onregelmatig.

65 Met betrekking tot het argument van SNCF, waarbij zij zich op overmacht en toeval beroept, betoogt de Commissie, dat volgens de rechtspraak van het Hof problemen bij de doorzending binnen de geadresseerde vennootschap geen toeval of overmacht opleveren (arrest Cockerill-Sambre/Commissie, reeds aangehaald, punt 12), in het bijzonder wanneer het gebrekkig functioneren aan fouten van haar werknemers te wijten is (arrest Hof 15 december 1994, Bayer/Commissie, C-195/91 P, Jurispr. blz. I-5619, punt 33).

66 Met betrekking tot het argument van SNCF ten slotte dat sprake is van een verschoonbare dwaling, stelt de Commissie, dat dit begrip slechts betrekking kan hebben op uitzonderlijke omstandigheden waarin in het bijzonder de betrokken instelling zich op zodanige wijze heeft gedragen, dat dit gedrag bij een burger te goeder trouw, die alle zorgvuldigheid aan de dag legt welke van een marktdeelnemer met normale kennis van zaken kan worden verlangd, een begrijpelijke verwarring kan veroorzaken (arrest Gerecht van 15 maart 1995, Cobrecaf e.a./Commissie, T-514/93, Jurispr. blz. II-621, punt 40). In casu is de dwaling evenwel te wijten aan het gedrag van iemand anders dan de Commissie.

67 SNCF betwist de regelmatigheid van de kennisgeving en betoogt subsidiair dat zelfs indien de kennisgeving regelmatig was, de omstandigheden waaronder de beschikking is ontvangen, als overmacht, toeval of verschoonbare dwaling moeten worden aangemerkt.

68 Met betrekking tot de onregelmatigheid van de kennisgeving betoogt zij, dat een aangetekende brief volgens artikel L 9 van de Franse Code des postes et télécommunications aan de geadresseerde zelf of zijn "gevolmachtigde" moet worden afgegeven. Bijgevolg is de ontvangstbevestiging van de post volgens welke zij de betekende beschikking heeft ontvangen, nietig. Zij is namelijk niet ondertekend door een van de personen aan wie zij specifiek de bevoegdheid had gedelegeerd om dergelijke ontvangstbevestigingen te ondertekenen. Bovendien had de postbode de handtekening onder de ontvangstbevestiging van een daartoe niet bevoegd persoon aanvaard. Ten slotte was de ontvangstbevestiging door de Franse postadministratie aan de Commissie teruggestuurd zonder te verifiëren of de handtekening van de persoon die de ontvangstbevestiging had ondertekend, overeenstemde met de handtekening van degeen die daartoe bevoegd was, hetgeen zij moet controleren.

69 SNCF stelt, dat volgens de rechtspraak het feit dat de ontvangstbevestiging van de post niet door een bevoegd persoon is ondertekend die werkzaam was in de postkamer van de onderneming tot wie zij was gericht, een beslissende factor is om te bepalen of de kennisgeving regelmatig is (arrest Gerecht van 29 mei 1991, Bayer/Commissie, reeds aangehaald, punten 4 en 20; conclusie van advocaat-generaal Darmon bij arrest Cockerill-Sambre/Commissie, reeds aangehaald, Jurispr. blz. 3750), zoals de Commissie overigens zelf heeft toegegeven in de zaak waarin het arrest Ferriera Valsabbia/Commissie (reeds aangehaald) is gewezen.

70 Volgens SNCF volgt daaruit, dat in casu moet worden uitgegaan van het gewone ontvangstbevestigingsformulier, dat door de Commissie bij de betekende beschikking wordt gevoegd om in geval van een verzuim van de postadministratie met zekerheid te kunnen vaststellen, op welke datum de onderneming van de beschikking kennis heeft gekregen (arrest Gerecht van 29 mei 1991, Bayer/Commissie, reeds aangehaald). Het door de rechtspraak bedoelde verzuim ziet niet enkel op het geval waarin de postadministratie nalaat de ontvangstbevestiging aan de Commissie terug te sturen, doch ook op het geval waarin de postadministratie in gebreke is, doordat zij zelf de datum op deze bevestiging aanbrengt, zonder dat de handtekening van een regelmatig gevolmachtigde vertegenwoordiger van de geadresseerde onderneming is verkregen; bij een fout van de postadministratie in de uitoefening van haar taak om aangetekende brieven te overhandigen, moet derhalve de op de ontvangstbevestiging aangebrachte informatie buiten beschouwing worden gelaten (arrest Gerecht van 6 april 1995, BASF e.a./Commissie, T-80/89, T-81/89, T-83/89, T-87/89, T-88/89, T-90/89, T-93/89, T-95/89, T-97/89, T-99/89, T-100/89, T-101/89, T-103/89, T-105/89, T-107/89 en T-112/89, Jurispr. blz. II-729, punten 54-60). Zo gezien is 7 oktober 1994, de datum die op de tweede ontvangstbevestiging is aangebracht, de datum van ontvangst en bijgevolg de datum van kennisgeving.

71 Subsidiair stelt SNCF, dat zelfs indien haar beroep te laat is ingesteld, dit een gevolg is van toeval of overmacht, voor zover de ondertekening van de ontvangstbevestiging door een onbevoegd persoon volstrekt onafhankelijk is van haar wil, en zij zelf de nodige zorgvuldigheid aan de dag heeft gelegd om er voor te zorgen dat aangetekende post correct in ontvangst wordt genomen. Dienaangaande beklemtoont zij, dat de postbode die de op 29 september 1994 betekende beschikking heeft bezorgd, zeer wel wist, dat degeen die deze in ontvangst heeft genomen, daartoe niet bevoegd was, en zij voegt daaraan toe, dat de Franse rechter een overhandiging van post aan een daartoe niet bevoegd persoon als een ernstige fout van de posterijen beschouwt, waarvoor de administratie aansprakelijk is.

72 Zelfs indien de omstandigheden waaronder van de bestreden beschikking kennis is gegeven, geen geval van overmacht opleveren, moeten zij volgens SNCF toch op zijn minst als verschoonbare dwaling worden aangemerkt. In dit verband herhaalt zij in de eerste plaats haar argumenten betreffende het feit dat de post haar nauwkeurige instructies betreffende de inontvangstneming van aangetekende brieven niet in acht heeft genomen, en stelt zij, dat het verzuim van de post, gelet op de wijze waarop deze zich in het algemeen van haar verplichtingen kwijt, in casu een geïsoleerd en uitzonderlijk geval was. Volgens haar is de dwaling stellig verschoonbaar, wanneer het verzuim van de post verwarring binnen de geadresseerde onderneming heeft veroorzaakt, aangezien het begrip verschoonbare dwaling niet beperkt is tot het geval waarin de Commissie een dergelijke verwarring heeft veroorzaakt (arrest Hof van 15 december 1994, Bayer/Commissie, reeds aangehaald, punt 26).

73 Verder verwijt SNCF de Commissie een lakse praktijk op het gebied van de kennisgeving van beschikkingen, en stelt zij, dat in casu de dwaling van SNCF gedeeltelijk een gevolg van deze praktijk is. Bij brieven van minder belang (informatie betreffende de indiening van een klacht, uitnodiging om opmerkingen in te dienen) zorgt de Commissie er wel voor, dat de geadresseerde met naam en toenaam wordt genoemd, terwijl een eindbeschikking betreffende de toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag waartegen zoals in casu beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld, werd verstuurd zonder dat de geadresseerde daarop met naam en toenaam was aangegeven.

74 Ten slotte wijst SNCF op het bedrieglijke en misleidende karakter van de praktijk van de Commissie, waarbij zij haar eigen ontvangstbevestiging bij de door haar aan de ondernemingen betekende beschikkingen voegt, zonder de aandacht van de geadresseerden te vestigen op het feit dat een beschikking als betekend wordt beschouwd, wanneer de geadresseerde de aangetekende brief heeft ontvangen en de ontvangstbevestiging heeft ondertekend.

Beoordeling door het Gerecht

75 Om te beginnen herinnert het Gerecht eraan, dat vaststaat dat volgens artikel 173, derde alinea, van het Verdrag, junctis artikel 102, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht en artikel 1 van bijlage II bij het Reglement voor de procesvoering van het Hof, waarnaar in vorengenoemd artikel 102, lid 2, wordt verwezen, de beroepstermijn in casu twee maanden en zes dagen bedroeg.

76 Vervolgens merkt het Gerecht op, dat volgens vaste rechtspraak de gemeenschapsregeling inzake de procestermijnen strikt moet worden toegepast ter wille van de rechtszekerheid en de noodzaak om elke discriminatie of willekeurige behandeling bij de rechtsbedeling te vermijden. Eveneens is het vaste rechtspraak dat een geldige kennisgeving aan de zetel van de betrokken onderneming geenszins vereist dat degene die terzake bevoegd is krachtens de interne regels van de onderneming tot wie de beschikking is gericht, er daadwerkelijk kennis van heeft genomen, en dat van een beschikking naar behoren kennis is gegeven, zodra zij ter kennis is gebracht van degene tot wie zij is gericht, en deze in staat is gesteld daarvan kennis te nemen (arrest Cockerill-Sambre/Commissie, reeds aangehaald, punt 10, en arrest BASF e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 58 en 59)

77 Bijgevolg moet worden onderzocht, of van de bestreden beschikking aan SNCF regelmatig kennis is gegeven, dat wil zeggen in overeenstemming met de regeling welke in Frankrijk geldt voor de postbezorging, dat wil zeggen of de beschikking ter hand is gesteld van een personeelslid van SNCF dat naar behoren was gemachtigd om deze post in ontvangst te nemen (arrest BASF e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 60).

78 Uit het dossier en uit de antwoorden van SNCF op schriftelijke vragen van het Gerecht blijkt, dat hoewel de Franse post in het bezit was van door SNCF afgegeven geldige volmachten waarbij bepaalde personen bevoegd werden verklaard om de post in ontvangst te nemen die aan haar verschillende diensten en personeelsleden is geadresseerd, zij de bestreden beschikking niet aan een van deze personen ter hand heeft gesteld, doch aan een onbevoegde derde. Zoals verzoekster, onweersproken door de Commissie, heeft beklemtoond, kunnen de Franse postboden volgens de in Frankrijk geldende regels op het gebied van de postbezorging aangetekende post slechts aan met name genoemde personen of, bij hun afwezigheid, aan gevolmachtigden, dat wil zeggen aan personen met een geldige volmacht, afgeven.

79 Daaruit volgt, dat voor zover de bestreden beschikking in strijd met de bovengenoemde regels ter hand is gesteld van een personeelslid van verzoekster dat niet gemachtigd is om post in ontvangst te nemen, van deze beschikking niet regelmatig kennis is gegeven aan SNCF, zodat de beroepstermijn pas na de ontvangst en de ondertekening van de tweede ontvangstbevestiging, dat wil zeggen op 7 oktober 1994, is ingegaan en niet op 29 september 1994, de datum waarop de eerste ontvangstbevestiging is ondertekend. Het arrest Cockerill-Sambre/Commissie, dat de Commissie aanhaalt tot staving van haar middel dat het beroep te laat zou zijn ingesteld, is in casu niet relevant, omdat die zaak niet de vraag betrof of van een beschikking van de Commissie door de post regelmatig kennis was gegeven aan een personeelslid van de onderneming tot wie de beschikking was gericht, dat naar behoren was gemachtigd om dergelijke post in ontvangst te nemen, doch de mogelijkheid voor de onderneming tot wie de beschikking is gericht, om zich ter rechtvaardiging van de te late instelling van een beroep tot nietigverklaring na een regelmatige kennisgeving aan haar zetel te beroepen op haar interne regels betreffende de personen die bevoegd zijn om in feite kennis te nemen van de aan haar toegestuurde post (zie arrest Cockerill-Sambre/Commissie, reeds aangehaald, punt 10). Hetzelfde geldt voor het arrest van het Hof van 15 december 1994, Bayer/Commissie (reeds aangehaald) waarin niet werd betwist dat de post van de bestreden beschikking regelmatig kennis had gegeven aan een "gevolgmachtigde" van de postkamer van Bayer. Ook in dat arrest ging het er enkel om, of Bayer, hoewel van de beschikking van de Commissie regelmatig kennis was gegeven aan de zetel van de vennootschap, niettemin een te late instelling van haar beroep tot nietigverklaring kon rechtvaardigen met een beroep op de gebrekkige functionering van haar interne diensten (punten 2 en 20 van het arrest). Zoals hiervoor is opgemerkt, gaat het hier om de regelmatigheid van de kennisgeving als zodanig, dat wil zeggen de functionering van de post (extern aspect van de kennisgeving) en niet om de interne functionering van de diensten van SNCF (intern aspect van de kennisgeving).

80 Bijgevolg dient het beroep, dat binnen de voorgeschreven termijn is ingesteld, ontvankelijk te worden verklaard.

Ten gronde

81 In hun middelen en argumenten stellen verzoeksters, dat de bestreden beschikking in wezen om vier redenen nietig zou moeten worden verklaard: 1) geen van de bestanddelen van de in artikel 85, lid 1, van het Verdrag bedoelde inbreuken staat in casu vast, aangezien de ENS-overeenkomsten de mededinging niet kunnen beperken, zodat de beschikking nietig is wegens onjuiste en onvolledige beoordeling van de feiten, alsmede wegens kennelijk onjuiste toepassing van het recht en het ontbreken van motivering; 2) bij haar toepassing van de mededingingsregels heeft de Commissie de bij richtlijn 91/440 vastgestelde grenzen van het wettelijke kader overschreden; 3) de Commissie heeft onevenredige voorwaarden verbonden aan de verleende ontheffing, en 4) de voor de aangemelde overeenkomsten verleende ontheffing is te kort (acht jaar). Ten slotte stelt SNCF in zaak T-384/94 bovendien, dat de bestreden beschikking nietig moet worden verklaard, voor zover de Commissie zich op het standpunt heeft gesteld, dat de ENS-overeenkomsten niet voor de uitzondering voor technische overeenkomsten van artikel 3 van verordening nr. 1017/68 in aanmerking konden komen.

Het eerste middel: onjuiste en onvolledige beoordeling van de feiten en kennelijk onjuiste toepassing van het recht en/of schending van de verplichting om de bestreden beschikking adequaat te motiveren, voor zover de Commissie heeft beslist dat de oprichting van ENS tot doel en ten gevolge had, de mededinging te beperken

82 Dit middel valt uiteen in twee onderdelen: onjuiste afbakening van de relevante markt en ontbreken van een merkbaar gevolg van de ENS-overeenkomsten voor het handelsverkeer tussen lidstaten, alsmede ontbreken van mededingingsbeperkende gevolgen van deze overeenkomsten.

Eerste onderdeel: onjuiste afbakening van de relevante markt en ontbreken van merkbaar gevolg van de ENS-overeenkomsten voor het handelsverkeer tussen lidstaten

Argumenten van partijen

83 Verzoeksters herinneren eraan, dat de Commissie de relevante markten in de beschikking heeft omschreven als de markt voor het vervoer van zakenmensen en de markt voor het vervoer van vrijetijdsreizigers op elk van de trajecten waarop ENS treindiensten aanbiedt. Zij betogen, dat uitgaande van de ramingen in hun aanmelding betreffende de vraag in 1995 (tabel 17, blz. 26 van de aanmelding) de diensten van ENS waarschijnlijk niet meer dan 4 % van deze markten zouden uitmaken (dat wil zeggen 2,4 % van de markt van zakenreizen en 5 % van de markt van vrijetijdsreizen). Gelet op de bekendmaking van de Commissie van 3 september 1986 inzake overeenkomsten van geringe betekenis die niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap vallen (PB C 231, blz. 2), zijn dit evenwel te verwaarlozen marktaandelen. Zelfs op basis van elk traject afzonderlijk blijkt uit tabel 17 in de aanmelding, dat de enige marktaandelen van meer dan 4 % die ENS waarschijnlijk zal hebben, de marktaandelen van 6 % en 7 % voor de vrijetijdsreizen op de trajecten Londen-Amsterdam, respectievelijk Londen-Frankfurt/Dortmund zijn. Met betrekking tot het standpunt van de Commissie, dat een marktaandeel van 5 % reden is om de betrokken onderneming als voldoende groot te beschouwen dat haar gedrag het handelsverkeer tussen lidstaten in beginsel kan beïnvloeden, verwijzen verzoeksters naar de arresten van het Gerecht van 8 juni 1995, Langnese-Iglo/Commissie (T-7/93, Jurispr. blz. II-1533) en Schöller/Commissie (T-9/93, Jurispr. blz. II-1611), waaruit blijkt dat een marktaandeel van 5 % als zodanig nog niet de conclusie rechtvaardigt dat de mededinging merkbaar wordt beperkt. In de aanmelding werd ook verklaard, dat het marktaandeel van ENS waarschijnlijk stabiel zou blijven of zelfs zou dalen, omdat de markt sneller zou toenemen dan het vermogen van ENS om de frequentie van haar treindiensten te verhogen (aanmelding blz. 27, punt II.4.c.6). De markt van beide bovengenoemde diensten (zakenreizen, vrijetijdsreizen) is dus zeer groot en het is duidelijk dat ENS niet bij machte is om de prijzen, de kwaliteit en de beschikbaarheid van diensten te beïnvloeden, noch om de mededinging uit te sluiten of te verzwakken.

84 Met betrekking tot de verklaring van de Commissie in haar verweerschrift, dat het marktaandeel van ENS in de sector zakenreizen moet worden gemeten in relatie tot de vroege ochtend- en late avondvluchten en niet in relatie tot alle vluchten die gedurende de gehele dag op een bepaald traject beschikbaar zijn, stellen verzoeksters dat daarmee de relevante markt wordt geherdefinieerd, zonder dat dit door enig bewijs wordt gestaafd.

85 De Commissie stelt, dat het marktaandeel van ENS niet, zoals de partijen in hun aanmelding hebben voorgesteld, moet worden gemeten in relatie tot de algemene markt voor het vervoer van reizigers tussen het Verenigd Koninkrijk enerzijds en Frankrijk, Duitsland en de Benelux-landen anderzijds, een geografische markt waarop ENS slechts een marktaandeel van 2,4 % van de sector zakenreizen en 5 % van de sector vrijetijdsreizen heeft, hetgeen neerkomt op een totaal marktaandeel van ongeveer 4 %. De relevante markt is namelijk beperkt tot de trajecten waarop daadwerkelijk treindiensten worden aangeboden door ENS, dat wil zeggen: Londen-Amsterdam, Londen-Frankfurt, Parijs-Glasgow/Swansea, Brussel-Glasgow/Plymouth (beschikking, punt 29). Op basis van deze afbakening zou ENS volgens de cijfers die door de partijen bij de ENS-overeenkomst in hun aanmelding zijn verstrekt, een marktaandeel van 7 % van de sector zakenreizen en 8 % van de sector vrijetijdsreizen hebben.

86 Volgens de rechtspraak rechtvaardigt een marktaandeel van 5 % dat ervan wordt uitgegaan dat de onderneming voldoende groot is, dat haar gedrag in beginsel het handelsverkeer tussen lidstaten kan beïnvloeden (arresten Hof van 1 februari 1978, Miller/Commissie, 19/77, Jurispr. blz. 131, 7 juni 1983, Musique Diffusion Française e.a./Commissie, 100/80, 101/80, 102/80 en 103/80, Jurispr. blz. 1825, en 25 oktober 1983, AEG/Commissie, 107/82, Jurispr. blz. 3151). Hetzelfde geldt met betrekking tot de mededingingsbeperkingen die een gevolg kunnen zijn van een overeenkomst tussen ondernemingen. Dienaangaande stelt de Commissie, dat uit de arresten Langnese-Iglo/Commissie en Schöller/Commissie (beide reeds aangehaald), in tegenstelling tot hetgeen verzoeksters betogen, niet blijkt dat een marktaandeel van meer dan 5 % als zodanig nog niet de conclusie rechtvaardigt, dat de mededinging merkbaar wordt beperkt.

87 Bovendien is volgens de Commissie het marktaandeel van ENS in de sector zakenreizen van de relevante markt veel groter. Uit de analyse van de markt in de aanmelding blijkt namelijk, dat het aandeel van ENS in deze sector uitsluitend moet worden gemeten in relatie tot de vroege ochtend- en late avondvluchten en niet in relatie tot alle vluchten die gedurende de gehele dag op een bepaald traject beschikbaar zijn. Verder beklemtoont de Commissie, dat de raming van het marktaandeel slechts het jaar 1995 betrof, het eerste jaar waarin ENS met haar diensten zou starten, en dat het in verband met de feitelijke sterke positie van de betrokken spoorwegondernemingen op de relevante markt en hun huidige en potentiële klantenkring waarschijnlijk is dat dit marktaandeel nog zal groeien. Bijgevolg is het terecht om er vanuit te gaan, dat de ENS-overeenkomsten de ruimte voor concurrentie uitschakelen of merkbaar beperken.

88 Het Verenigd Koninkrijk, interveniënt, stelt dat de Commissie de relevante markten kunstmatig eng heeft afgebakend. Enerzijds dient de geografische markt het gehele Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, België, Nederland, Luxemburg en Duitsland te bestrijken. Anderzijds is met het feit dat deze markten verschillende wijzen van vervoer omvatten, enkel rekening gehouden in het gedeelte van de beschikking betreffende de verlening van een ontheffing uit hoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag. Ten slotte oefenen volgens het Verenigd Koninkrijk partijen bij een overeenkomst die een marktaandeel van minder dan 10 % bezitten, in het algemeen ongeacht hun omzet geen macht op de markt uit, zodat er beneden deze drempel bijzondere omstandigheden moeten zijn voordat het mededingingsverstorende doel of gevolg van de betrokken overeenkomst voldoende schadelijk of merkbaar is.

89 De Commissie brengt hiertegen in, dat voor de opvatting van het Verenigd Koninkrijk dat enkel een marktaandeel van 10 % een toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag kan rechtvaardigen, geen grondslag in de rechtspraak is te vinden.

Beoordeling door het Gerecht

90 Om te beginnen zij opgemerkt, dat de Commissie, voor de beoordeling van de gevolgen van de ENS-overeenkomsten voor de mededinging en de handel tussen lidstaten in de bestreden beschikking twee relevante dienstenmarkten heeft afgebakend, namelijk een markt voor het vervoer van zakenmensen, voor wie lijnvluchten en reizen met de hogesnelheidstrein substitueerbare wijzen van vervoer zijn ("intermodale" markt van zakenreizen), en een markt voor het vervoer van personen die in het kader van hun vrijetijdsbesteding reizen, voor wie het vervoer per vliegtuig in de toeristenklassen, per trein, bus en eventueel per eigen auto substitueerbare mogelijkheden bieden ("intermodale" markt van vrijetijdsreizen) (zie punten 26 en 27 van de beschikking).

91 Verder was de Commissie onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 11 april 1989, Ahmed Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro (66/86, Jurispr. blz. 803) van mening, dat de relevante geografische markt moest worden beperkt tot de trajecten waarop ENS daadwerkelijk treindiensten zou gaan aanbieden (punten 28 en 29 van de beschikking), namelijk:

- Londen-Amsterdam, - Londen-Frankfurt/Dortmund, - Parijs-Glasgow/Swansea, - Brussel-Glasgow/Plymouth.

92 Aangezien deze afbakening van de geografische markt door verzoeksters niet is betwist, volgt daaruit, dat de ENS-overeenkomsten enkel hadden moeten worden beoordeeld op basis van de bovengenoemde vier afzonderlijke geografische markten en enkel binnen het kader van een intermodale markt welke verschillende transportmiddelen, zoals de trein, het vliegtuig, de bus en de auto, omvat. Bijgevolg dient op deze basis te worden onderzocht, of de Commissie de marktaandelen van ENS juist heeft beoordeeld alvorens te concluderen dat de ENS-overeenkomsten een merkbare invloed op het handelsverkeer tussen lidstaten hadden, aangezien deze marktaandelen volgens de aanmelding van verzoeksters niet de kritische drempel van 5 % te boven gingen en in elk geval onbeduidend waren.

93 Opgemerkt zij, dat in de bestreden beschikking in het geheel niet wordt gesproken van de marktaandelen van ENS of van de marktaandelen van andere, met ENS concurrerende ondernemers, die ook aanwezig zijn op de verschillende intermodale markten welke door de Commissie als relevante markten voor de toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag worden beschouwd. Zelfs indien, anders dan verzoeksters stellen, de ENS-overeenkomsten de mededinging beperken, is het Gerecht bij ontstentenis van dergelijke onderzoeksgegevens betreffende de relevante markt in de bestreden beschikking dan ook niet in staat, vast te stellen of de gestelde mededingingsbeperkingen een merkbare invloed op de handel tussen lidstaten hebben en dus onder de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallen, gelet op in het bijzonder de intermodale concurrentie die volgens de beschikking zelf kenmerkend voor de beide betrokken dienstenmarkten is.

94 Pas in het stadium van de contentieuze procedure voor het Gerecht heeft de Commissie voor het eerst onder verwijzing naar de aanmelding van partijen gesteld, dat daaruit bleek dat "zelfs op basis van de lage - uiteraard restrictieve - ramingen van ENS, die op een engere definitie van de markt berustten, het marktaandeel van Night Services in de sector zakenreizen 7 % en in de sector vrijetijdsreizen 8 % bedraagt". Verder heeft zij ook tijdens de schriftelijke procedure voor het eerst betoogd, dat met betrekking tot de sector zakenreizen het marktaandeel van ENS moest worden gemeten in relatie tot de vroege ochtend- en late avondvluchten en niet in relatie tot alle vluchten die gedurende de gehele dag op een bepaald traject beschikbaar zijn, en dus in feite veel groter was.

95 Volgens vaste rechtspraak is de Commissie weliswaar niet verplicht in de beschikkingen die zij moet geven om de toepassing van de mededingingsregels te verzekeren, in te gaan op alle punten van feitelijke en juridische aard, alsmede op de overwegingen naar aanleiding waarvan zij een dergelijke beschikking heeft gegeven, doch niettemin is zij krachtens artikel 190 van het Verdrag gehouden ten minste de feiten en de overwegingen te vermelden die in het bestek van de beschikking van wezenlijk belang zijn, zodat de gemeenschapsrechter en de betrokken partijen kunnen weten in welke omstandigheden zij het Verdrag heeft toegepast (arrest Hof van 17 januari 1995, Publishers Association/Commissie, C-360/92 P, Jurispr. blz. I-23, punt 39; arresten Gerecht van 27 november 1997, Kaysersberg/Commissie, T-290/94, Jurispr. blz. II-2137, punt 150, en 19 februari 1998, DIR International Film e.a./Commissie, T-369/94 en T-85/95, Jurispr. blz. II-375, punt 117). Bovendien volgt uit de rechtspraak, dat behoudens bijzondere omstandigheden een beschikking een motivering moet bevatten die in de beschikking zelf is opgenomen, en dat zij niet nadien voor het eerst voor de rechter kan worden geëxpliciteerd (arresten Gerecht van 2 juli 1992, Dansk Pelsdyravlerforening/Commissie, T-61/89, Jurispr. blz. II-1931, punt 131, 21 maart 1996, Farrugia/Commissie, T-230/94, Jurispr. blz. II-195, punt 36, en 12 december 1996, Rendo e.a./Commissie, T-16/91 RV, Jurispr. blz. II-1827, punt 45).

96 Uit bovengenoemde rechtspraak volgt, dat wanneer een beschikking van de Commissie houdende toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, belangrijke hiaten vertoont, zoals het ontbreken van een vermelding van de marktaandelen van de betrokken ondernemingen, de Commissie dit niet ongedaan kan maken door voor het eerst voor het Gerecht cijfers en andere onderzoeksgegevens aan te voeren op grond waarvan kan worden geconcludeerd, dat in het concrete geval inderdaad aan de voornaamste voorwaarden voor de toepassing van artikel 85, lid 1, wordt voldaan, tenzij de betrokken onderzoeksgegevens door geen van de partijen tijdens de voorafgaande administratieve procedure zijn betwist.

97 In casu werd volgens de door verzoeksters in de aanmelding verstrekte ramingen verwacht, dat de marktaandelen van ENS 4 % niet te boven zouden gaan en dat deze marktaandelen pas bij een enge definitie van de markt eventueel 7 % voor de markt van zakenreizen en 8 % voor de markt van vrijetijdsreizen konden bereiken (zie punt 2.1.2. van de samenvatting van de aanmelding), zonder zelfs dan de mededinging merkbaar te beïnvloeden. Daaruit blijkt dus, dat verzoeksters en de Commissie, wat de invloed van de ENS-overeenkomsten op de handel tussen lidstaten betreft, niet van dezelfde premisse uitgingen, aangezien verzoeksters van mening waren dat de betrokken overeenkomsten geen merkbare invloed op de handel tussen lidstaten hadden. Bijgevolg moest de Commissie toereikend motiveren, dat de ENS-overeenkomsten een merkbare invloed op de handel tussen lidstaten hadden.

98 Zelfs indien de Commissie voor het eerst voor het Gerecht cijfers en andere onderzoeksgegevens mag aanvoeren om aan te tonen dat haar beschikking gegrond is, zijn de conclusies die zij uit de aanmelding van partijen heeft getrokken (zie punt 94 supra), niet juist. Volgens tabel 17 van de aanmelding (blz. 26) zouden de marktaandelen van ENS in de sector zakenreizen op alle betrokken trajecten onder 5 % liggen:

- Londen-Amsterdam : 3 %, - Londen-Frankfurt/Dortmund : 3 %, - Parijs-Glasgow/Swansea : 4 %, - Brussel-Glasgow/Plymouth : 4 %.

99 Met betrekking tot de sector vrijetijdsreizen blijkt nog steeds uit tabel 17 van de aanmelding van partijen, dat slechts op twee van de vier trajecten waarop ENS diensten zou aanbieden, haar marktaandeel naar verwachting boven 5 % zou uitkomen, zonder evenwel de door de Commissie aangevoerde drempel van 8 % te bereiken:

- Londen-Amsterdam : 7 %, - Londen-Frankfurt/Dortmund : 6 %, - Parijs-Glasgow/Swansea : 4 %, - Brussel-Glasgow/Plymouth : 1 %.

100 Verder wordt in de aanmelding verklaard, dat in verband met de beperkte mogelijkheden tot capaciteitsuitbreiding van ENS de marktaandelen van ENS op de markt van vrijetijdsreizen stabiel zouden blijven of zelfs zouden dalen, terwijl de markt als geheel zou toenemen. Zoals hiervoor is opgemerkt, is de Commissie weliswaar niet verplicht, in te gaan op alle punten van feitelijke en juridische aard die tijdens de administratieve procedure, voorafgaande aan de vaststelling van de bestreden beschikking, zijn aangevoerd, doch deze laatste overweging van de aanmeldende partijen vormde een essentieel argument in hun betoog dat de gevolgen van de ENS-overeenkomsten voor de handel tussen lidstaten onbeduidend waren. Bijgevolg kan, anders dan de Commissie stelt, niet worden geconcludeerd, dat het marktaandeel van ENS op de markt van vrijetijdsreizen volgens de aanmelding 8 % bedroeg, of zelfs dat het groter was dan 5 %.

101 Dienaangaande zij opgemerkt, dat partijen in punt 2.1.2 van de samenvatting van de aanmelding en in punt II.4.c.5.2.(d) van de aanmelding weliswaar onder meer hebben verklaard, dat het marktaandeel van ENS eventueel 7 % in de sector zakenreizen en 8 % in de sector vrijetijdsreizen zou kunnen bereiken, doch daarbij hebben zij duidelijk gemaakt dat slechts van dergelijke marktaandelen kon worden uitgegaan in het kader van een engere definitie van de markt, die is gebaseerd op "stad-stad"-verkeer ("city to city flows") en waarvan de overblijvende concurrentie van auto's en bussen wordt uitgesloten. Bovendien hadden deze ramingen van partijen betrekking op gemiddelde aandelen van een gehele geografische markt en niet op de vier trajecten waarop ENS daadwerkelijk diensten zou aanbieden, en die door de Commissie juist als de verschillende relevante geografische markten zijn beschouwd in het kader waarvan de ENS-overeenkomsten moesten worden beoordeeld. Aangezien de bestreden beschikking de relevante markten niet in relatie tot het "stad-stad"-verkeer heeft afgebakend, doch in relatie tot een verkeer met meer dan één bestemming (bijvoorbeeld Parijs naar Glasgow en Swansea), anderzijds de overblijvende concurrentie van auto's en bussen niet van de definitie van de markt heeft uitgesloten, en ten slotte de gevolgen van de ENS-overeenkomsten niet heeft beoordeeld op basis van een gehele geografische markt doch op basis van de vier trajecten waarop ENS daadwerkelijk diensten zou aanbieden, mocht de Commissie dus niet van de bovengenoemde marktaandelen van respectievelijk 7 % en 8 % uitgaan.

102 Zelfs indien, zoals hiervoor is vastgesteld, het aandeel van ENS op de markt van vrijetijdsreizen in feite op bepaalde trajecten boven 5 % lag en bijvoorbeeld op het traject Londen-Amsterdam 7 % bedroeg en op het traject Londen-Frankfurt/Dortmund 6 % (zie punt 94 supra), moet voor ogen worden gehouden dat volgens de rechtspraak een overeenkomst buiten het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag kan vallen, wanneer zij wegens de zwakke positie welke de belanghebbenden op de markt voor de betrokken producten of diensten innemen, de markt slechts in geringe mate beïnvloedt (arrest Hof van 9 juli 1969, Völk, 5/69, Jurispr. blz. 295, punt 7). Wat de kwantitatieve invloed op de markt betreft, betoogt de Commissie, dat overeenkomstig haar reeds aangehaalde bekendmaking inzake overeenkomsten van geringe betekenis artikel 85, lid 1, op een overeenkomst van toepassing is, wanneer het marktaandeel van de partijen bij de overeenkomst 5 % bedraagt. Het Gerecht stelt evenwel vast, dat op grond van het enkele feit dat deze drempel kan worden bereikt en zelfs overschreden, nog niet met zekerheid kan worden geconcludeerd, dat een overeenkomst onder het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt. Volgens de tekst van punt 3 van bovengenoemde bekendmaking zelf draagt "de door de Commissie gegeven kwantitatieve omschrijving van het begrip $merkbaar' echter geen absoluut karakter" en is het "goed mogelijk dat in bepaalde gevallen ook overeenkomsten tussen ondernemingen die boven de [...] vermelde drempels liggen, eventueel slechts in zo geringe mate afbreuk doen aan de handel tussen lidstaten of de mededinging dat zij niet onder artikel 85, lid 1, vallen" (zie ook arrest Langnese-Iglo/Commissie, reeds aangehaald, punt 98). Louter ter informatie zij bovendien opgemerkt, dat het hiervoor gestelde wordt bevestigd door de bekendmaking van de Commissie van 1997 inzake overeenkomsten van geringe betekenis (PB C 372, blz. 13), waarbij de vorengenoemde bekendmaking van de Commissie van 3 september 1986 wordt vervangen, en volgens welke zelfs overeenkomsten die niet van geringe betekenis zijn, buiten het kartelverbod kunnen vallen wegens de uitsluitend gunstige invloed ervan op de mededinging.

103 Onder deze omstandigheden is het Gerecht van oordeel, dat in gevallen als het onderhavige, waarin tussen ondernemingen gesloten horizontale overeenkomsten de drempel van 5 % bereiken of slechts gering overschrijden - een drempel die door de Commissie zelf als kritische drempel is beschouwd welke de toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag kan rechtvaardigen -, de Commissie verplicht is toereikend te motiveren, waarom zij van mening is dat dergelijke overeenkomsten onder het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallen. Dit geldt temeer in het onderhavige geval waarin, zoals verzoeksters in hun aanmelding hebben uiteengezet, ENS moet opereren op markten die grotendeels worden gedomineerd door andere vervoermiddelen, zoals het vliegtuig, en waarin, uitgaande van een stijgende vraag op de relevante markten en de beperkte mogelijkheden tot capaciteitsuitbreiding van ENS, haar marktaandelen hetzij zullen afnemen of stabiel zullen blijven. Een dergelijke motivering is in casu bovendien noodzakelijk, aangezien, zoals het Hof in het arrest Musique Diffusion Française e.a./Commissie (reeds aangehaald) heeft geoordeeld, een overeenkomst, zelfs indien de marktaandelen van de verzoekende ondernemingen niet boven 3 % uitkomen, een merkbare invloed op de handel tussen lidstaten kunnen hebben, mits deze marktaandelen groter zijn dan die van concurrerende derden (punt 86).

104 In casu ontbreekt evenwel een dergelijke motivering.

105 Uit het voorgaande volgt, dat de bestreden beschikking niet toereikend is gemotiveerd om de gemeenschapsrechter in staat te stellen uitspraak te doen over de marktaandelen die ENS op de verschillende relevante markten bezit, en derhalve over de vraag of de ENS-overeenkomsten een merkbare invloed op de handel tussen lidstaten hebben, zodat de beschikking om die reden nietig dient te worden verklaard.

Tweede onderdeel: de beoordeling van de mededingingsbeperkende gevolgen van de ENS-overeenkomsten

Argumenten van partijen

106 Verzoeksters stellen dat de mededinging tussen de oprichters onderling, tussen de oprichters en ENS en met derden niet door de ENS-overeenkomsten wordt beperkt en dat de gestelde mededingingsbeperkingen niet worden versterkt als gevolg van de aanwezigheid van netwerken van gemeenschappelijke ondernemingen op de markt voor spoorwegvervoer. Bovendien stellen zij, dat de gunstige effecten van de ENS-overeenkomsten groter zijn dan de gestelde beperkingen die daaruit zouden voortvloeien. De beschikking bevat dus een gebrekkige motivering of althans kennelijk onjuiste beoordelingen.

107 Met betrekking tot in de eerste plaats de beperkingen van de mededinging tussen de oprichters onderling en tussen de oprichters en ENS stellen verzoeksters, dat in verband met de grote moeilijkheden waarmee de spoorwegondernemingen en ENS te maken zullen krijgen, niet kan worden gesteld, dat op de relevante markten een merkbare mededinging tussen de spoorwegondernemingen zou kunnen ontstaan voor de nieuwe diensten die door ENS zullen worden aangeboden. ENS en EPS verwijzen naar een brief van Lazard Brothers van 27 april 1992 aan BR (bijlage 7 bij de aanmelding), waaruit blijkt dat geen van de spoorwegondernemingen deze risico's in haar eentje zou hebben aanvaard, hetgeen door de Commissie in haar beschikking werd erkend. Bovendien brengt de aanschaf van rollend materieel verschillende vaste kosten mee, die zo hoog zijn dat een onderneming slechts winst kan maken wanneer haar productie een zodanige minimumomvang bereikt als ENS hoopt te verwezenlijken. Individueel was geen van de spoorwegondernemingen dus in staat om de omvang van haar diensten tot deze minimumomvang uit te breiden.

108 UIC en NS voegen daaraan toe, dat de potentiële mededinging tussen de partijen bij de ENS-overeenkomsten niet kan worden beperkt, omdat op grond van richtlijn 91/440 geen van de spoorwegondernemingen in staat is, in haar eentje op een van de betrokken trajecten treindiensten aan te bieden, doch verplicht is in een internationaal samenwerkingsverband deel te nemen. Zo hadden bijvoorbeeld op het traject Londen-Amsterdam door SNCF en EPS geen treindiensten kunnen worden aangeboden zonder deelneming van NS. EPS en NS zijn "noodzakelijke partners" in elk internationaal samenwerkingsverband dat op dit traject treindiensten aanbiedt, zodat de bijkomende deelneming van SNCF, die niet een daadwerkelijke of potentiële concurrent van NS of EPS op het betrokken traject is, geen beperking van de mededinging kan opleveren. Met betrekking tot het feit dat ENS op een traject met als bestemming België diensten aanbiedt zonder dat de Belgische spoorwegmaatschappij NMBS partij is bij de ENS-overeenkomsten, beklemtonen verzoeksters, dat de levering van "onontbeerlijke diensten" door NMBS aan ENS het resultaat is van een zuiver commerciële beslissing en niet van een door het gemeenschapsrecht opgelegde verplichting.

109 Voor zover de vier trajecten waarop ENS diensten aanbiedt, als vier afzonderlijke geografische markten moeten worden beschouwd (beschikking punt 29), volgt daaruit eveneens, dat de vier trajecten moeten worden geacht niet met elkaar te concurreren, zodat het feit dat de exploitatie van deze vier trajecten in één enkel samenwerkingsverband wordt gegroepeerd, geen beperking van de mededinging oplevert.

110 Het argument dat de ENS-overeenkomsten de mededinging beperken tussen de partijen bij de overeenkomsten en nieuwe spoorwegondernemingen, met inbegrip van dochtermaatschappijen van bestaande ondernemingen, is ongefundeerd. Voor zover het op nieuwe ondernemingen betrekking heeft, is het namelijk niet relevant voor het onderzoek van eventuele beperkingen van de mededinging tussen de deelnemende ondernemingen. Het is hypothetisch, dat de oprichters in andere landen waar door ENS diensten worden aangeboden dan hun eigen land van vestiging, dochtermaatschappijen kunnen oprichten die het statuut van "spoorwegonderneming" in de zin van richtlijn 91/440 kunnen verkrijgen, en waarmee elk van de betrokken spoorwegondernemingen vervoerdiensten per nachttrein zou kunnen organiseren door middel van een samenwerkingsverband waarvan elke andere in de ENS deelnemende onderneming wordt uitgesloten. Geen van de in ENS deelnemende spoorwegondernemingen bezit namelijk een dergelijke dochtermaatschappij. Bovendien kunnen de spoorwegondernemingen geen dochtermaatschappijen met het statuut van spoorwegonderneming oprichten in de lidstaten waar ander spoorwegondernemingen gevestigd zijn, althans niet voor de implementatie van twee ontwerprichtlijnen waarbij de regeling van richtlijn 91/440 wordt aangevuld. Zelfs indien een dergelijke regeling reeds bestond, zou het bijvoorbeeld vanuit commercieel oogpunt volstrekt onrealistisch zijn om te denken dat DB haar eigen spoorwegonderneming in Nederland zou oprichten om met EPS een nachttreinverbinding tussen het Verenigd Koninkrijk en Amsterdam te exploiteren zonder NS daarbij te betrekken. In elk geval zijn de conclusies van de Commissie betwistbaar, te meer omdat het bij de samenwerking binnen ENS niet om een exclusieve samenwerking gaat, aangezien niets in de ENS-overeenkomsten de deelnemers belet om zich bij een met ENS concurrerend samenwerkingsverband aan te sluiten.

111 SNCF voegt hieraan toe dat, anders dan de Commissie stelt, de afzonderlijke spoorwegondernemingen niet de mogelijkheid hebben in de andere lidstaten een dochtermaatschappij op te richten om daarmee een samenwerkingsverband te vormen, omdat er in de lidstaten wettelijke monopolies bestaan en de Raad geen wettelijke regeling heeft vastgesteld, waarbij een dergelijk recht van vestiging wordt verleend. Bovendien is het van geen belang dat aan de ENS-overeenkomsten door een aantal spoorwegondernemingen wordt deelgenomen, aangezien zij op verschillende netwerken opereren en dus niet op elk van de andere in aanmerking genomen geografische markten met elkaar concurreren. Ten slotte beklemtoont SNCF, dat de financiële risico's in verband met de oprichting van ENS niet door een enkele onderneming kunnen worden gedragen, zoals de Commissie in punt 63 van de beschikking toegeeft.

112 Ook het argument van de Commissie dat elke spoorwegonderneming buiten haar land van vestiging het spoorwegvervoer als "vervoerbedrijf" kan verrichten door de noodzakelijke spoorwegdiensten van de betrokken spoorwegondernemingen te kopen, berust op een onrealistische beschrijving van de markt en is niet verenigbaar met de bij richtlijn 91/440 ingevoerde regeling. Er is dus geen reden om bijvoorbeeld te veronderstellen dat DB geïnteresseerd zou zijn om een speciale structuur op te zetten en met de Britse infrastructuurbeheerder, SNCF en NS over toegangsrechten te onderhandelen om een nachttreinverbinding tussen Amsterdam en Londen tot stand te brengen. Dit zou hoe dan ook commercieel niet mogelijk zijn, aangezien geen van de partijen bij de ENS-overeenkomsten over voldoende financiële en commerciële middelen beschikt.

113 De redenering van de Commissie is ook gebaseerd op een model van de markt dat onverenigbaar is met de regeling van richtlijn 91/440. Door kunstmatig onderscheid te maken tussen spoorwegondernemingen en een hypothetisch nieuwe categorie van marktdeelnemers, "vervoerbedrijven" genaamd, heeft de Commissie toegangs- en doorvoerrechten gecreëerd waarin niet door de richtlijn wordt voorzien. De benadering van de Commissie leidt er overigens toe, dat elke vorming van een internationaal samenwerkingsverband automatisch de mededinging beperkt, enkel omdat haar deelnemers ook een ander samenwerkingsverband hadden kunnen oprichten. Een dergelijke redenering is onaanvaardbaar, te meer daar zij het voor de deelnemende spoorwegondernemingen onmogelijk maakt om te bepalen, welke structuur de diensten van ENS dienen te krijgen, zodra de geldigheidsduur van de verleende ontheffing is verstreken, waardoor verdere initiatieven van spoorwegondernemingen van de Gemeenschap op het gebied van vernieuwende internationale vervoerdiensten zouden worden ontmoedigd.

114 Met betrekking tot in de tweede plaats de beweerde beperkingen van de toegang van derden (punten 46-48 van de bestreden beschikking) stellen verzoeksters, dat de analyse van de Commissie feitelijk en juridisch onjuist is. Ten eerste moet de mogelijkheid dat derden worden uitgesloten, worden beoordeeld in relatie tot de relevante intermodale markten waarop de gemeenschappelijke onderneming zal opereren, en waarvoor volgens de punten 26 en 27 van de beschikking andere substitueerbare wijzen van vervoer bestaan. De betrokken analyse berust evenwel op een andere afbakening van de markt, namelijk de markt van de levering van de onontbeerlijke spoorwegdiensten, die verschilt van de afbakening die expliciet in de beschikking is aanvaard.

115 Ten tweede is de beoordeling van de Commissie gebaseerd op de onjuiste premisse, dat ENS als een "vervoerbedrijf" moet worden beschouwd waaraan de moedermaatschappijen spoorwegdiensten leveren. ENS is evenwel niet een vervoerbedrijf, doch een internationaal samenwerkingsverband van spoorwegondernemingen in de zin van richtlijn 91/440, dat is gevormd om de ondernemingen die haar hebben opgericht, in staat te stellen om overeenkomstig artikel 10, lid 1, van de richtlijn diensten te leveren op het gebied van het internationale reizigersvervoer. Het feit dat de moedermaatschappijen voor een samenwerkingsverband in de vorm van een vennootschap hebben gekozen, is in dit verband niet relevant voor de juridische kwalificatie van ENS. Anders dan de Commissie stelt, kan er dus, aangezien de oprichters via het betrokken samenwerkingsverband zelf vervoerdiensten aan reizigers aanbieden, geen markt bestaan die zich hoger in de bedrijfskolom bevindt dan de levering van spoorwegdiensten aan vervoerbedrijven, en een afzonderlijke markt waarop ENS opereert, zoals in de beschikking wordt verklaard. In elk geval berusten de conclusies van de Commissie op de onjuiste vooronderstelling, dat elk "vervoerbedrijf" van welke aard ook (bijvoorbeeld een hotelketen) aanspraak op de levering van locomotieven kan maken.

116 Ten derde is het argument van de Commissie gebaseerd op de onjuiste vooronderstelling dat EPS een volledige dochtermaatschappij van BR en/of de Britse infrastructuurbeheerder Railtrack is, en dat zij in het Verenigd Koninkrijk een machtspositie inneemt, terwijl EPS in werkelijkheid door BR aan de regering van het Verenigd Koninkrijk is overgedragen (zie punt 11 supra) en verre van dominant is op welke markt dan ook. In haar brief van 30 juni 1994 (bijlage 9 bij haar verzoekschrift) heeft EPS de Commissie namelijk eraan herinnerd, dat zij eigenaar noch beheerder van de infrastructuur is en dat zij slechts toegang heeft tot het door haar op het net van het Verenigd Koninkrijk benodigde deel van de dienstregeling dat voor haar is gereserveerd, welke een gering deel van de capaciteit op de betrokken trajecten uitmaakt. Ook gebruikt EPS slechts weinig spoorwegpersoneel en heeft zij een klein locomotiefpark. Daaruit volgt, dat EPS geen machtspositie inneemt wat de toegang tot de infrastructuur in het Verenigd Koninkrijk betreft.

117 Ten vierde heeft de Commissie niet toegelicht, waarom de gestelde commerciële macht van de deelnemende spoorwegondernemingen als zodanig een belemmering voor de toegang van derden tot de markt oplevert. Het argument betreffende het bestaan van daadwerkelijke of potentiële concurrenten, alsmede betreffende de schade die de beweerde bevoorrechte betrekkingen tussen de spoorwegondernemingen en ENS zouden veroorzaken voor de concurrentie op de zich lager in de bedrijfskolom bevindende markten, is speculatief. Zelfs indien enkel de spoorwegondernemingen locomotieven bezaten en elk van hen weigerde locomotieven aan een nieuwe marktdeelnemer te leveren, zou het effect op de correct afgebakende relevante markten in feite miniem zijn. Ingevolge richtlijn 91/440 zijn de deelnemende spoorwegondernemingen als beheerder van de infrastructuur in elk geval verplicht, bepaalde diensten aan derden te leveren. Bovendien zijn met de aanschaf van (in het bijzonder tweedehands-) locomotieven door middel van huur, leasing of op enige andere wijze voor derden geen grote investering gemoeid en is er geen feitelijke grondslag voor de Commissie om te stellen dat enkel de betrokken spoorwegondernemingen locomotieven bezitten of dat elke nieuwe onderneming moeilijkheden zou hebben om deze te vinden. Bovendien is het mogelijk om bestaande locomotieven aan te passen en geschikt te maken voor verkeer in de Kanaaltunnel, in plaats van nieuwe of speciale locomotieven te bestellen. In elk geval kan het loutere feit dat de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming bepaalde grote kapitaalinvesteringen vergt, niet als een belemmering voor de toegang tot de markt worden beschouwd. In antwoord op de verwijzing door de Commissie in haar memories naar het uitsluitingseffect dat het gevolg zou zijn van de overeenkomst betreffende de exploitatie van de Kanaaltunnel, verklaren verzoeksters, dat de Commissie voor deze overeenkomst een ontheffing uit hoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag heeft verleend, en beklemtonen zij dat de doortochten die ENS zal gebruiken, in mindering worden gebracht op het deel van de doortochten die deze overeenkomst aan SNCF en BR heeft voorbehouden, zodat het aantal voor derden beschikbare doortochten niet zal worden verminderd.

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 2 EER
• Artikel 53 EER
• Artikel 2
• Artikel 5
• Artikel 10

Aangehaald in

• Gerecht EU 12 december 2018, T-691/14, ECLI:EU:T:2018:922
• Gerecht EU 10 november 2021, T-612/17, ECLI:EU:T:2021:763
• Gerecht EU 8 september 2016, T-472/13, ECLI:EU:T:2016:449
• Gerecht EU 4 februari 2016, T-676/13, ECLI:EU:T:2016:62
• Gerecht EU 25 oktober 2023, T-136/19, ECLI:EU:T:2023:669
• Gerecht EU 15 september 2016, T-675/13, ECLI:EU:T:2016:480
• Gerecht EU 27 april 2016, T-463/14, ECLI:EU:T:2016:243