Art. 44 Richtlijn 2014/59/EU, Toepassingsgebied van het instrument van bail-in
1. De lidstaten dragen er zorg voor dat het instrument van bail-in kan worden toegepast op alle passiva van een instelling of entiteit als bedoeld in artikel 1, lid 1, onder b), c) of d), die niet op grond van lid 2 of 3 van dit artikel van het toepassingsgebied van dat instrument zijn uitgesloten.
2. De afwikkelingsautoriteiten oefenen hun afschrijvings- of omzettingsbevoegdheden niet uit met betrekking tot de volgende verplichtingen indien die vallen onder het recht van een lidstaat of van een derde land:
a) gedekte deposito’s;
b) door zekerheid gedekte passiva, met inbegrip van gedekte obligaties en passiva in de vorm van financiële instrumenten voor hedgingdoeleinden die integraal deel uitmaken van de pool van onderliggende activa en volgens nationaal recht op gelijke wijze als gedekte obligaties gedekt zijn.
c) elke verplichting die ontstaat doordat de instelling of entiteit als bedoeld in artikel 1, lid 1, onder b), c) of d), van deze richtlijn activa of geld van cliënten aanhoudt, met inbegrip van activa die of geld dat gedeponeerd zijn c.q. is door of namens icbe’s als gedefinieerd in artikel 1, lid 2, van Richtlijn 2009/65/EG of abi’s als gedefinieerd in artikel 4, lid 1, onder a), van Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad (31) van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen, op voorwaarde dat de cliënten in kwestie bescherming genieten uit hoofde van de toepasselijke insolventiewetgeving;
d) elke verplichting die ontstaat doordat er een fiduciaire relatie tussen de instelling of entiteit als bedoeld in artikel 1, lid 1, onder b), c) of d), (als vertrouwenspersoon) en een andere persoon (als begunstigde) bestaat, op voorwaarde dat de begunstigde in kwestie bescherming geniet uit hoofde van de toepasselijke insolventie- of civielrechtelijke wetgeving;
e) verplichtingen jegens instellingen, met uitzondering van entiteiten die tot dezelfde groep behoren, met een oorspronkelijke looptijd van minder dan zeven dagen;
f) verplichtingen met een resterende looptijd van minder dan zeven dagen jegens systemen of exploitanten van systemen als bedoeld in Richtlijn 98/26/EG of hun deelnemers die uit de deelname aan een dergelijk systeem voortvloeien;
g) verplichtingen ten aanzien van:
i) werknemers, met betrekking tot hun loon, pensioenuitkeringen of andere vaste vergoedingen, met uitzondering van de niet bij wet of bij collectieve arbeidsovereenkomst geregelde variabele component van de beloning;
ii) commerciële of handelscrediteuren welke voortvloeien uit de levering van goederen of diensten aan de instelling of entiteit als bedoeld in artikel 1, lid 1, onder b), c) of d), die van kritiek belang zijn voor de dagelijkse bedrijfsactiviteiten ervan, zoals IT-diensten, nutsvoorzieningen en de huur, exploitatie en het onderhoud van bedrijfsruimten;
iii) belastingautoriteiten en socialezekerheidsinstanties mits het, volgens het toepasselijke recht, preferente verplichtingen betreft;
iv) depositogarantiestelsels welke voortvloeien uit bijdragen die verschuldigd zijn uit hoofde van Richtlijn 2014/49/EU.
Punt g, onder i), van de eerste alinea, is niet van toepassing op de variabele component van de beloning van medewerkers die materiële risico’s nemen als bedoeld in artikel 92, lid 2, van Richtlijn 2013/36/EU.
De lidstaten zorgen ervoor dat alle zekergestelde activa in verband met een dekkingspool van gedekte obligaties onaangeroerd en gescheiden blijven en over voldoende vermogen blijven beschikken. Noch dit vereiste, noch het bepaalde in de eerste alinea, onder b), weerhoudt de afwikkelingsautoriteiten ervan om, in voorkomend geval, deze bevoegdheden uit te oefenen met betrekking tot die delen van door zekerheden of anderszins gedekte verplichtingen die de waarde van de activa, het pand, het pandrecht of de zakelijke zekerheid waarmee zij zijn gedekt, overschrijden.
Het bepaalde in de eerste alinea, onder a), weerhoudt de afwikkelingsautoriteiten er niet van om, in voorkomend geval, deze bevoegdheden uit te oefenen met betrekking tot het bedrag van een deposito dat het niveau van de in artikel 6 van Richtlijn 2014/49/EU bepaalde dekking overschrijdt.
Onverminderd het in Verordening (EU) nr. 575/2013 en Richtlijn 2013/36/EU bepaalde met betrekking tot grote blootstellingen, zorgen de lidstaten ervoor dat de afwikkelingsautoriteiten teneinde te voorzien in de afwikkelbaarheid van instellingen en groepen de mate waarin instellingen passiva aanhouden die voor toepassing van het instrument van bail-in in aanmerking komen, met uitzondering van passiva die worden aangehouden door entiteiten die tot dezelfde groep behoren, beperken in overeenstemming met artikel 17, lid 5, onder b), van deze richtlijn.
3. In uitzonderlijke omstandigheden mag de afwikkelingsautoriteit, wanneer het instrument van bail-in wordt toegepast, bepaalde passiva geheel of gedeeltelijk van de toepassing van de afschrijvings- of omzettingsbevoegdheden uitsluiten, indien:
a) voor die passiva niet binnen een redelijke termijn in een inbreng van de particuliere sector kan worden voorzien, ondanks de inspanningen te goeder trouw van de afwikkelingsautoriteit;
b) de uitsluiting strikt noodzakelijk is en evenredig is aan het doel om de continuïteit van kritieke functies en kernbedrijfsonderdelen te garanderen op een wijze die de instelling in afwikkeling in staat blijft stellen de kernactiviteiten, -diensten en -transacties voort te zetten;
c) de uitsluiting strikt noodzakelijk is en evenredig is aan het doel om te voorkomen dat een wijdverbreide besmetting ontstaat, met name in verband met in aanmerking komende deposito’s van natuurlijke personen en kleine en middelgrote ondernemingen, die de werking van de financiële markten, met inbegrip van de infrastructuur van de financiële markten, ernstig zou verstoren op een wijze die de economie van een lidstaat of van de Unie ernstig kan ontwrichten; of
d) de toepassing van het instrument van bail-in op deze passiva een zodanige waardevernietiging tot gevolg zou hebben dat het door andere schuldeisers geleden verlies groter zou zijn dan in het geval deze passiva van de toepassing van het instrument van bail-in waren uitgesloten.
Indien een afwikkelingsautoriteit besluit een in aanmerking komend passivum of een categorie van in aanmerking komende passiva in het kader van dit lid geheel of gedeeltelijk uit te sluiten, mag het niveau van afschrijving of omzetting dat op andere in aanmerking komende passiva wordt toegepast, worden verhoogd om met die uitsluitingen rekening te houden, mits het niveau van afschrijving of omzetting dat op andere in aanmerking komende passiva wordt toegepast het in artikel 34, lid 1, onder g), vervatte beginsel naleeft.
4. Indien een afwikkelingsautoriteit overeenkomstig dit artikel besluit om bepaalde in aanmerking komende passiva of een categorie van in aanmerking komende passiva geheel of gedeeltelijk uit te sluiten en de verliezen die ten laste van die passiva zouden zijn, niet volledig aan andere schuldeisers zijn doorgegeven, kan de financieringsregeling voor de afwikkeling een bijdrage aan de instelling in afwikkeling leveren om één of beide van het volgende te doen:
a) eventuele verliezen te dekken die niet door in aanmerking komende passiva zijn opgevangen, en de intrinsieke waarde van de instelling in afwikkeling tot nul terug te brengen overeenkomstig artikel 46, lid 1, onder a);
b) aandelen of andere eigendomsinstrumenten of kapitaalinstrumenten in de instelling in afwikkeling te verwerven, met als doel de instelling te herkapitaliseren overeenkomstig artikel 46, lid 1, onder b).
5. De financieringsregeling voor de afwikkeling kan alleen een bijdrage als bedoeld in lid 4 leveren indien:
a) de aandeelhouders, de houders van andere eigendomsinstrumenten en de houders van relevante kapitaalinstrumenten en andere in aanmerking komende passiva via afschrijving, omzetting of anderszins een bijdrage hebben geleverd om verliezen op te vangen en een herkapitalisatie te bewerkstelligen die ten minste gelijk is aan 8 % van de totale passiva, met inbegrip van het eigen vermogen van de instelling in afwikkeling, bepaald volgens de in artikel 36 beschreven waarderingsmethode op het moment waarop de afwikkelingsmaatregel is genomen; alsmede
b) de bijdrage van de financieringsregeling voor de afwikkeling niet hoger is dan 5 % van de totale passiva, met inbegrip van het eigen vermogen, van de instelling in afwikkeling, gemeten op het tijdstip van de afwikkelingsmaatregel overeenkomstig de waardering waarin in artikel 36 is voorzien.
6. De in lid 5 bedoelde bijdrage van de financieringsregeling voor de afwikkeling kan worden gefinancierd door:
a) het voor de afwikkelingsfinancieringsregeling beschikbare bedrag dat is bijeengebracht door bijdragen van instellingen en EU-bijkantoren overeenkomstig artikel 100, lid 6, en artikel 103;
b) het bedrag dat overeenkomstig artikel 104 binnen een periode van drie jaar kan worden bijeengebracht door middel van achteraf te betalen bijdragen; alsmede
c) indien de onder a) en b) van dit lid bedoelde bedragen niet volstaan, bedragen die worden geïnd uit alternatieve financieringsregelingen overeenkomstig artikel 105.
7. In buitengewone omstandigheden kan de afwikkelingsautoriteit verdere middelen uit alternatieve financieringsbronnen trachten te verkrijgen nadat:
a) de in lid 5, onder b), bedoelde limiet van 5 % is bereikt; alsmede
b) alle concurrente, niet-preferente passiva, met uitzondering van in aanmerking komende deposito’s, volledig zijn afgeschreven of omgezet.
Als alternatief of aanvullend kan de afwikkelingsfinancieringsregeling, mits de voorwaarden van de eerste alinea zijn vervuld, een bijdrage leveren uit middelen die zijn bijeengebracht door vooraf te betalen bijdragen overeenkomstig artikel 100, lid 6, en artikel 103 en die nog niet zijn gebruikt.
8. In afwijking van lid 5, onder a) kan de afwikkelingsfinancieringsregeling tevens een bijdrage als bedoeld in lid 4 ter leveren, mits:
a) de in lid 5, onder a), bedoelde bijdrage aan het opvangen van verliezen en herkapitalisatie gelijk is aan een bedrag van ten minste 20 % van de risicogewogen activa van de betrokken instelling;
b) de afwikkelingsfinancieringsregeling van de betrokken lidstaat aan overeenkomstig artikel 100, lid 6, en artikel 103 geïnde vooraf te betalen bijdragen (bijdragen aan een depositogarantiestelsel daarbij niet inbegrepen) beschikt waarvan het bedrag ten minste gelijk is aan 3 % van de gedekte deposito’s van alle kredietinstellingen waaraan op het grondgebied van die lidstaat vergunning is verleend; alsmede
c) de betrokken instelling minder dan 900 miljard EUR aan activa op geconsolideerde basis heeft.
9. Bij de uitoefening van hun discretionaire bevoegdheden krachtens lid 3 houdent de afwikkelingsautoriteiten terdege rekening met:
a) het beginsel dat verliezen in de eerste plaats door aandeelhouders dienen te worden gedragen en vervolgens, in het algemeen, door schuldeisers van de instelling in afwikkeling in volgorde van voorrang;
b) de resterende capaciteit voor het opvangen van verliezen van de instelling in afwikkeling bij uitsluiting van het passivum of de categorie van passiva; alsmede
c) de noodzaak passende middelen voor de financiering van de afwikkeling aan te houden.
10. Van uitsluiting volgens lid 3 kan toepassing worden gemaakt om een passivum volledig van de afschrijving uit te sluiten of om de omvang van de op dat passivum toegepaste afschrijving te beperken.
11. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 115 gedelegeerde handelingen vast te stellen met het oog op de nadere bepaling van de omstandigheden waarin uitsluiting noodzakelijk is om de in lid 3 van dit artikel beschreven doelstellingen te verwezenlijken.
12. Voordat de afwikkelingsautoriteit de in lid 3 bedoelde discretionaire bevoegdheid uitoefent om bepaalde passiva uit te sluiten, stelt zij de Commissie daarvan in kennis. Indien de uitsluiting een bijdrage van de financieringsregeling voor de afwikkeling of uit een alternatieve financieringsbron overeenkomstig lid 4 tot 8 vereist, kan de Commissie binnen 24 uur na de ontvangst van die kennisgeving of, met de instemming van de afwikkelingsautoriteit, binnen een langere termijn, de voorgestelde uitsluiting verbieden of eisen dat daar wijzigingen aan worden aangebracht indien niet wordt voldaan aan de in dit artikel en in de gedelegeerde handelingen vastgelegde voorschriften teneinde de integriteit van de interne markt te beschermen. Dit geldt nverminderd de toepassing door de Commissie van het kader voor staatssteun van de Unie.