Rb. Rotterdam 28 november 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9379

ACM heeft een energieleverancier bestuurlijke boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 95m lid 3 E-Wet en artikel 52b lid 3 Gaswet, omdat bij de colportageactiviteiten de consument niet duidelijk werd gemaakt dat zij een nieuw contract afsloten (switchten). De rechtbank is met ACM van oordeel dat de artikelen 95m lid 3 E‑wet en 52b lid 3 Gaswet niet in strijd zijn met de tekst en strekking van artikel 7 lid 1 Richtlijn OHP. De derde leden bevatten namelijk de zinsnede “dat onduidelijkheid bestaat over”. Het gaat in deze leden meer specifiek over onduidelijkheid over de afsluiting van een contract, het bestaan van een recht op opzegging en de voorwaarden van opzegging bij de afnemer ten gevolge van de wijze waarop deze door een energieleverancier is benaderd. Doel en strekking van deze bepalingen is te voorkomen dat een afnemer als in deze bepalingen bedoeld een overeenkomst aangaat, terwijl er bij hem onduidelijkheid bestaat over de essentialia daarvan. Indien sprake is van een benaderingswijze als bedoeld in de derde leden zal dit de gemiddelde consument ertoe brengen of kunnen brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. ACM heeft zich bij de vaststelling van de overtredingen onder meer gebaseerd op de verklaringen van twee colporteurs van Planeta en de door een van het overgelegde scripts. Uit deze verklaringen en script volgt dat met vaste regelmaat aan de consument ten onrechte werd gemeld, althans de indruk bij hem werd gewekt, dat hij bij zijn huidige leverancier zou blijven en dus geen sprake was van een overstap of nieuw contract. Voorts hebben diverse consumenten geklaagd over deze handelwijze. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de overtredingen niet een incidenteel doch structureel karakter hebben. Ook indien naast de verklaringen van de colporteurs en het hierboven aangehaalde script slechts de verklaringen van de twaalf consumenten waarvan de NAW-gegevens aan [A] zijn verstrekt tot het bewijs zouden worden gebruikt staan de overtredingen naar het oordeel van de rechtbank vast. [A] betoogt tevergeefs dat ACM handelt in strijd met artikel 5:43 van de Awb. Voorafgaand aan het primaire boetebesluit van 8 maart 2011 was geen sprake van boeteoplegging. [A] is immers eerst op 27 mei 2011 beboet wegens overtreding van voorschriften bij of krachtens de Whc. Anders dan [A] meent is voor het “bis” in het beginsel van “ne bis in idem” niet maatgevend welke boeteoplegging het eerst onherroepelijk is. ACM heeft zich in overeenstemming met artikel 77i E‑Wet en artikel 60ad Gaswet en de Boetebeleidsregels 2009 gebaseerd op een schatting van de netto-omzet, omdat ten tijde van de primaire besluitvorming de totale jaaromzet over 2010 nog niet door [A] was vastgesteld. Dat in de desbetreffende omzetberekening een netbeheerderomzet ligt besloten doet hier niet aan af. ACM was niet gehouden om bij het bestreden besluit alsnog de door [A] vastgestelde jaarrekening over 2010, waarvan naar zij stelt de netbeheerderomzet alsnog is afgesplitst, te betrekken. Ambtshalve voegt de rechtbank hier aan toe dat zij ermee bekend is dat in haar uitspraak van heden met de zaaknummers ROT 13/420, ROT 13/421 en ROT 13/443 in confesso is dat door ACM is uitgegaan van de voorlopige jaarstukken van [A] over 2010, waarbij voorts onbetwist is dat daarin de netbeheerderomzet is meegeteld. [A] heeft in die zaak bepleit uit te gaan van de jaarrekening over 2011, omdat daarin – anders dan in 2010 – de netbeheerderomzet niet zou zijn meegeteld. Nu in die zaak is uitgegaan van een hogere netto-omzet dan de in deze zaak door ACM geschatte omzet, wordt [A] niet in haar belang geschaad door de afwijkende schatting in deze zaak. De rechtbank ziet om die reden geen aanleiding om het onderzoek te heropenen om bij partijen navraag te doen inzake de door de rechtbank gesignaleerde tegenstrijdige feitenvaststelling ter zake van de hoogte van de omzet.

De uitspraak op rechtspraak.nl